Whistleblowing (informante do bem) como instrumento de combate à corrupção

3 de September de 2018 Off By Rodolfo Macedo do Prado

Neste primeiro artigo, o colunista aborda os principais aspectos do “whistleblowing”, instituto inglês de justiça negociada que pode suceder a colaboração premiada no Brasil.

Abrindo a série de artigos sobre instrumentos de “justiça negociada”, abordaremos um importante instituto de combate à corrupção, ainda não devidamente regulamentado no Brasil, mas que se encontra em boa parte dos países desenvolvidos e vem ganhando destaque em Projetos de Lei aqui no país, qual seja o whistleblowing, que, em tradução literal, significa “o ato de assoprar o apito”, sendo o agente que o faz denominado de whistleblower, uma espécie de delator. Melhor conceituando, seria um ato deliberado, não-obrigatório, de um indivíduo civilmente capaz que não possui obrigação legal de tomar qualquer medida investigativa e/ou repressiva, de informar a quem possua esta obrigação legal acerca da prática de atos ilícitos – sejam eles de cunho criminal, administrativo e/ou cível -, perpetrados no âmbito da Administração Pública e/ou de entidades privadas, que afetem terceiros.

Sob o ponto de vista histórico, é atribuída ao Rei anglo-saxão Withred, de Kent, a primeira Lei escrita tratando sobre o whistleblowing, a qual se estima tenha sido publicada no ano 695 e que tinha cunho eminentemente religioso, ao afirmar que, em tradução livre, “se alguém ‘livre’ trabalhasse durante o sábado sabático, perderia todo o lucro daquele dia e, como premiação, o denunciante receberia metade da multa e os lucros do trabalho”[1].

Com a evolução da sociedade ao longo dos séculos, teve-se um aperfeiçoamento também dos ordenamentos jurídicos, e não é diferente quanto à legislação que regula as denúncias e suas premiações.

Em 2 de março de 1863, o Congresso americano aprovou o False Claims Act, vigente até hoje, que teve como pano de fundo a Guerra Civil que opôs Confederados e a União, onde eram muitos os casos de venda de material bélico intencionalmente defeituoso ou mesmo de envenenamento de rações distribuídas aos soldados de determinado lado. O Senador que apresentou o Projeto, Jacob Howard, acreditava que pagar recompensas àqueles que denunciavam, mesmo que estes também fizessem parte da empreitada criminosa, era a forma mais eficiente de se descobrir os grandes esquemas fraudulentos[2]. Já foram recuperados mais de U$S 59.000.000.000,00 desviados utilizando-se o instrumento criado por Howard.

Roberta Ann Johnson destaca que os cidadãos norte-americanos se utilizam da legislação contra o desperdício de recursos públicos, fraudes e abusos em geral, mais do que em qualquer outro país do mundo, e atribui este fenômeno ao menos a sete fatores: 1) a mudança na burocracia governamental; 2) leis encorajando as denúncias; 3) leis que protegem os denunciantes; 4) a mídia e os novos suportes organizacionais, como entidades não governamentais; 5) existência institucional dos pesos e contrapesos; 6) valores culturais do povo norte-americano; e 7) o “onze de setembro”[3].

Mas não é só nos EUA que podemos notar uma preocupação com o desenvolvimento do whistleblowingResta cristalina a necessidade de criação de uma legislação whistleblowing como forma de combate à corrupção a partir da leitura conjunta de diversos tratados como a Convenção Contra a Corrupção da Organização das Nações Unidas da ONU – Convenção de Mérida – (arts. 1º, 8º, § 4º, 13, 32 e 33, 36, 39 e 60); e, ainda, na Convenção Interamericana contra a Corrupção da Organização dos Estados Americanos da OEA – Convenção de Caracas – (arts. 2º, 3º, §§ 1º, 14, §§ 1º e 2º).

Não à toa, antigas colônias da Inglaterra, berço do whistleblowing, possuem hoje os considerados mais avançados instrumentos legislativos de regulamentação do instituto, como o Whistleblower Protection Act (EUA), o The Public Interest Disclosure Act (Inglaterra), o Public Servants Disclosure Protection Act (Canadá) e o Public Service Code of Conduct (Austrália).

O Brasil, na contramão do que o mundo vem experimentando, não possui legislação específica para tratar sobre o whistleblowing, mas nem sempre foi assim.

Quando era colônia de Portugal, o Brasil foi regido por três principais ordenamentos jurídicos, quais sejam as Ordenações Afonsinas (1446-1521), Manuelinas (1521-1603) e Filipinas (1603-1822). Especialmente nas duas últimas, o whistleblowing foi, de certa forma, disciplinado e aplicável na então próspera colônia. O Livro V, Título LVI, das Ordenações Manuelinas, previa que, caso um “Oficial do Rei” (como juízes e desembargadores) recebesse alguma dádiva ou presente que, junto com ele, viesse requerimento de algum despacho, perderia o ofício e ainda pagaria multa equivalente a 20 vezes o valor da dádiva, sendo metade destinada ao acusador, metade para o Reino. A disposição permaneceu no Livro V, Título LXXI, das Ordenações Filipinas.

Porém, com a declaração de Independência do Brasil em 1822, seguida da Constituição do Império de 1824 e do Código Criminal do Império de 1830, tal disposição acabou se perdendo com o tempo. Hoje, encontramos de forma residual no crime de extorsão mediante sequestro e na própria colaboração premiada, porém, em ambos não estão inclusos agentes que não tenham praticado a conduta criminosa.

Atualmente, há cerca de 10 Projetos de Lei em trâmite no Congresso Nacional, agrupados em 2 PLs principais, que visam a criação do sistema whistleblowing e que merecem destaque.

O primeiro é o Projeto de Lei n. 1.701/2011, de autoria do Deputado Carlos Humberto Mannato, atualmente no PSL/ES, que institui o “Programa Federal de Recompensa e Combate à Corrupção”, o qual tem como objetivo “a retribuição em pecúnia pela oferta de informações imprescindíveis à elucidação de crime de ordem econômica contra a Administração e o Patrimônio públicos, possibilitando a recuperação dos valores ou bens desviados, e dispõe sobre a proteção ao informante ameaçado”.

Segundo a proposta, o whistleblower, que deve ser maior de 18 anos, tomando conhecimento de ilícito criminal e/ou administrativo, deveria encaminhar denúncia a “qualquer órgão de segurança pública” ou ao Ministério Público, a qual deveria conter a descrição dos fatos, dos indivíduos envolvidos e as provas, quando possível.

Caso o relato e as provas apresentadas levem à elucidação do fato e recuperação dos bens e valores desviados, o denunciante receberia uma recompensa de 10% do valor recuperado, limitada a 100 salários mínimos, a serem pagos quando da sentença condenatória transitada em julgado, através do Fundo de Recepção e Administração de Bens e Valores Recuperados, que deveria ser criado.

Sobre a proteção ao denunciante, com exceção do anonimato e sigilo de fonte, o Projeto de Lei apenas dispõe que, se necessário, receberá proteção através de ingresso no Programa Federal de Assistência a Vítimas e a Testemunhas Ameaçadas, a qual tem como principal escopo a proteção à vida, e é fornecida às pessoas que estejam sendo coagidas ou que tenham sofrido grave ameaça.

Por mais nobre que seja a iniciativa, é de se notar, em comparação com o que ocorre em outros países, a ausência de um robusto sistema de garantias e, ainda, a recompensa já se vislumbra com extrema demora e burocracia, já que o recebimento se dará através de um Fundo, o qual ainda seria criado futuramente, no qual haveria um processo administrativo de habilitação, ou seja, uma burocracia que faria com que a recompensa acabasse se tornando pouco atrativa.

A segunda tentativa está objetivada no Projeto de Lei n. 3.165/2015, de autoria do Deputado Onyx Lorenzoni, atualmente no DEM/RS, no qual pretende instituir o “Programa de Incentivo à Revelação de Informações de Interesse Público”, considerando informação de interesse público “a delação, notícia ou o fornecimento de qualquer peça de informação, dado, referência, indício ou prova capaz de ensejar ou auxiliar a apuração, processamento e julgamento de ação ou omissão que configure crime ou ato de improbidade administrativa”.

Como whistleblower, o diploma estabelece que pode ser qualquer pessoa, a qual, por ato voluntário e espontâneo, de boa-fé, pode revelar informações de interesse público, devendo fazê-lo perante autoridade policial ou administrativa, o Ministério Público ou o juiz competente. A recompensa seria estabelecida em até 10% sobre o valor total dos bens, direitos e/ou valores efetivamente recuperados, ou, ainda, dos danos efetivamente reparados.

No rol das garantias, o PL prevê estabilidade profissional, mesmo em cargos de livre nomeação e exoneração, bem como acompanhamento psicológico e, por fim, as garantias contra coação e violência já previstas no Programa de Proteção à Testemunhas. Inclusive, permite ao whistleblower a faculdade de apenas iniciar a revelação após o início da execução de tais garantias.

Contudo, o PL falha ao preocupar-se apenas com a corrupção envolvendo o setor público, esquecendo-se das fraudes privadas, entre empresas, e que não possuem qualquer relação direta com o poder público.

Os dois PLs encontram-se “engavatados”, sem previsão de aprovação. Informalmente, foram rejeitados.

Há de se destacar, ainda, que a Estratégia Nacional de Combate à Corrupção e à Lavagem de Dinheiro (ENCCLA), em 2016, previu, em sua Ação n. 4, a estratégia de “elaborar diagnóstico e proposição de aprimoramento do sistema brasileiro de proteção e incentivo ao denunciante e whistleblower“, coordenada pela Associação dos Juízes Federais do Brasil (AJUFE). O grupo buscou fomentar os PL’s anteriores com um anteprojeto, o qual foi incluído no pacote das “Dez Medidas contra a Corrupção“, organizado pelo Ministério Público Federal após iniciativa popular, recebendo apoio do ex-Juiz Federal Sérgio Moro, futuro Ministro da Justiça. Porém, no bojo das “Dez Medidas”, a proposta foi rejeitada.

Merece registro, ainda, o pacote das “Novas Medidas Contra a Corrupção“, organizado pela Fundação Getúlio Vargas (FGV) em parceria com a ONG Transparência Internacional, o qual prevê, na Medida 8, a instituição do Programa Nacional de Proteção e Incentivo a Relatos de Suspeitas de Irregularidades, estabelecendo incentivos e proteção ao cidadão para que ele colabore com o Estado na luta contra a corrupção.

Em seus objetivos, pretende criar “Unidades de Recebimento de Relatos”, que devem estar presentes em todos os órgãos e entidades, tendo a competência para receber e encaminhar relatos de ilícitos e irregularidades às autoridades fiscalizadores e órgãos correicionais. Outrossim, estabelece um rol de medidas e garantias para proteção do whistleblower e a possibilidade de premiação em dinheiro aos reportantes.

O pacote ainda busca apoio para sua implementação, mas já encontra importantes apoiadores, como o futuro Ministro da Justiça Sérgio Moro, que está preparando um pacote anticorrupção que pretende ser a marca de sua gestão no Ministério.

Paralelamente aos pacotes, surpreendentemente, em 2018 o Congresso Nacional aprovou a Lei Federal n. 13.608/18, a qual deveria tratar acerca de um “disque-denúncia” de transportes terrestres, mas que acabou tratando de whistleblowing, uma vez que regula o recebimento de denúncias por telefone, com garantia de anonimato e sigilo de dados, bem como a possibilidade de recompensar as denúncias que acarretem em descoberta de crimes ou ilícitos administrativos.

No entanto, é necessária cautela na interpretação, justamente porque, como visto anteriormente, para que uma legislação whistleblowing seja minimamente aplicável, devem ser respeitados requisitos básicos de proteção ao denunciante, o que a Lei n. 13.608/18 não possui.

Mas qual seria, então, a “espinha dorsal” de uma legislação whistleblowing?

A ONG Transparência Internacional, que tem como objetivo o combate à corrupção no mundo e a proteção de whistleblowers, possui um guia/modelo para os países do que deveria conter uma legislação padrão de whistleblowing, assim elencados: (a) protection against retribution – deve ser prevista expressamente a proteção contra retaliações, como demissão, rebaixamento de posto, transferência, etc; (b) incentivise internal reporting and whistleblower complains authority – nada mais é do que estimular a criação de sistemas e órgãos, tanto no setor público quanto no privado, para receber as denúncias; (c) rewards systems – é a previsão de recompensas e como serão oferecidas e pagas; (d) protection of identity – a proteção da identidade do denunciante; (e) reversed burden of proof – seria a inversão do ônus da prova na comprovação da denúncia; (f) waiver of liability – que seria uma espécie de imunidade civil, penal e administrativa para o denunciante de boa-fé ; (g) penalty for retaliation and interference – deve haver previsão de punição àquele que fizer retaliações ou tentar interferir no trabalho ou na denúncia; (h) no sanctions for misguided reporting – ausência de sanções na hipótese de denúncias equivocadas, se fundadas em erro honesto; e, (i) no circumvention – invalidação de regras particulares que obstruam os efeitos da legislação denunciante[4].

O “guia” não tem caráter vinculativo e tampouco possui rol exaustivo. Todavia, o que se pode concluir a partir da pesquisa que se fez sobre o instituto é que ele está baseado em um sistema de possibilitar/facilitar a comunicação de crimes, ilícitos administrativos e/ou privados por parte de cidadãos que não necessariamente participaram da empreitada criminosa/fraudulenta, oferecendo, em contrapartida, um sistema de garantias – sigilo de dados, estabilidade de emprego, acompanhamento psicológico e proteção da integridade física – e, acima de tudo, recompensa de ordem financeira para o denunciante.

Assim como acontece na delação premiada, também há críticas quanto ao estímulo financeiro para a denúncia dos ilícitos, uma vez que seria “desviar o dinheiro 2 vezes”[5] ou ainda, a criação de um mercado semelhante ao insider trading de informações sensíveis[6].

De toda sorte, parece-nos que, com boa técnica legislativa (o que nenhum dos PLs apresentados até hoje possuem), o Brasil deveria finalmente regulamentar o instituto e se alinhar às Convenções Internacionais de que é signatário e experimentar sua aplicação no combate à corrupção endêmica e, quem sabe, chegar a números tão expressivos de recuperação de dinheiro desviado como os países que possuem avançados instrumentos legislativos sobre o tema. Só para ilustrar, 2 casos emblemáticos já poderiam estar inseridos em uma eventual legislação, como o “Cartel dos Trens de São Paulo”[7] e do “Superfaturamento das obras do Rodoanel”[8]. Já é hora de se discutir com seriedade o whistleblowing no Brasil.

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[1] Disponível em https://www.whistleblowersinternational.com/what-is-whistleblowing/history/. Acesso em 05/03/2018 às 16h31min.

[2] U.S. Code, Title 31, Subtitle III, Chapter 37, Subchapter III, § 3729-3733.

[3] JOHNSON, Roberta Ann. Struggle against Corruption: A Comparative Study. Gordonsville, VA,

USA: Palgrave Macmillan, 2004. ProQuest ebrary., 2015, p. 41.

[4] Disponível em: https://www.right2info.org/resources/publications/publications/09_12_02%20ti-draft%20principles%20WB%20legislation.pdf. Acesso em 08/07/2018 às 20h00min.

[5] Disponível em http://www.brasil-economia-governo.org.br/2013/09/24/etica-incentivos-o-que-diz-a-teoria-economica-sobre-recompensar-quem-denuncia-a-corrupcao/. Acesso em 23/08/2018 às 20h30min.

[6] Disponível em https://www.conjur.com.br/2018-fev-02/limite-penal-regulamentaram-dedo-duro-pais-jeitinho-lei. Acesso em 23/08/2018 às 20h51min.

[7] Disponível em https://apublica.org/2013/08/reporter-desacobriu-whistleblower-da-siemens/. Acesso em 25/08/2018 às 17h04min.

[8] Disponível em https://g1.globo.com/sp/sao-paulo/noticia/pf-faz-operacao-para-prender-15-pessoas-suspeitas-de-desvio-de-dinheiro-em-obras-do-rodoanel.ghtml. Acesso em 25/08/2018 às 17h05min.