Um outro olhar dos tempos de pandemia e do direito constitucional de ir e vir

27 de April de 2020 Off By Francisco Yukio Hayashi

Por Francisco Yukio Hayashi*

André Ferreira e Camila Misko Moribe publicaram o artigo Tempos de pandemia e o direito constitucional de ir e vir, neste Consultor Penal, apresentando, em resumo, o seguinte argumento: 1) a Constituição prevê o direito individual de ir e vir; 2) esse direito não é absoluto; 3) a Constituição admite restrição generalizada da liberdade de locomoção por estado de sítio, porém, essa hipótese deve ser admitida também com base no princípio da proporcionalidade; 4) o direito à saúde, como direito subjetivo e dever do Estado, pode conflitar com a liberdade de locomoção; 5) no caso da pandemia da COVID-19, as medidas de isolamento e quarentena são adequadas, necessárias e proporcionais, prevalecendo a tutela da saúde em detrimento da liberdade de locomoção.

Para um criminalista, é indissociável pensar – toda – restrição da liberdade de locomoção a partir do conjunto de direitos fundamentais previstos na Constituição Federal que restringe o poder do Estado[1]. No Direito Penal, esse plexo de normas constitucionais limita o poder punitivo. No caso da pandemia, a contenção é do poder de polícia decorrente da competência comum dos entes federativos para cuidar da saúde (art. 23, II, CRFB), direito de todos e dever do Estado (art. 196, CRFB), e executar as ações de vigilância sanitária e epidemiológica (art. 200, II, CRFB).

Porém, para o objeto deste breve ensaio, a diferença é irrelevante. Como o próprio artigo de Ferreira e Moribe menciona, “o descumprimento destas medidas pode levar à prisão do infrator pelo crime do art. 268 do Código Penal”. Poder punitivo e de polícia estão, aqui, imbricados. Simplificando bastante o debate, às vezes a norma penal tutela diretamente um bem jurídico. Aqui, contudo, estamos diante da administrativização do direito penal[2], referindo-se a tutela somente indiretamente a um valor fundamental da comunidade, pois a proteção direta é da “determinação do poder público, destinada a impedir introdução ou propagação de doença contagiosa”.

Pois bem, quando colocamos o problema na ótica do ius puniendi, provoca inquietação o segundo ponto do argumento de Ferreira e Moribe, de que não há direitos absolutos – um topos comum da retórica jurídica nacional.

Para não nos estendermos muito, façamos uma reductio ad absurdum: é justificável torturar pessoas, por exemplo, para impedir a propagação de um patógeno? O direito à saúde (art. 196, CRFB), nesse caso, prevalece sobre o direito de não ser torturado (art. 5º, III, CRFB), que não seria absoluto? Ou, para não irmos tão ao extremo, poderíamos condenar o torturador, mas ao menor admitir essa prova obtida forçadamente, já que nenhum direito é absoluto, para rastrear um grupo disposto a cometer o crime de epidemia do art. 267 do Código Penal?

Alguns dirão que sim[3]. De fato, a nossa Constituição até previu alguma suspensão de garantias constitucionais. Porém, especificou que ela se dá no estado de sítio, que depende de iniciativa do Presidente da República e autorização do Congresso Nacional (art. 137, CRFB) – além de, no mínimo, não existir óbice à provocação do controle jurisdicional[4].

Estamos dispostos a abdicar desse limite claro ao poder estatal, previsto pela Assembleia Constituinte, para admitir a suspensão geral de nossas liberdades fundamentais sem que exista uma convergência de vontades dos três poderes? Pior, estamos dispostos a permitir que governadores e prefeitos, com base em deliberações de pessoas desconhecidas e não eleitas de organismos internacionais como a OMS, implementem essa suspensão?

O medo da doença parece estar prevalecendo[5]. Ou seja, estamos caminhando para a admissibilidade de amplas restrições de direitos fundamentais, fora das hipóteses previstas explicitamente na Constituição – isto é, sem decisões judiciais individuais e fundamentadas em um devido processo legal (art. 5º, LIV, CRFB) ou após decretação de estado de sítio.

Isso traz à baila um leque de discussões constitucionais interligadas com o direito penal. Uma discussão, dentro da teoria do bem jurídico, diz respeito à legitimidade da proteção de certos bens jurídicos supraindividuais, como a “saúde pública”[6]. Tendo em mente essa discussão, podemos apresentar a situação jurídica atual da seguinte maneira: indivíduos ou grupos de pessoas que decidem, deliberadamente, assumir um risco de dano à sua saúde individual, estão sendo proibidas de fazê-lo, a despeito de não existir prova de criação ou incremento concreto de risco a terceiros.

Curiosamente, já se admite até um direito à morte assistida[7], porém, não atribuímos ao indivíduo a autodeterminação e não admitimos, portanto, sua liberdade, de decidir correr ou não um risco de ficar doente. A justificativa é a tutela da saúde pública – que parece ser, ela sim, um “direito absoluto”. Assim seguimos, com notícia de ação policial contra reuniões para prática de religião em domicílio[8] e um alto oficial da OMS declarando que seria importante retirar de suas casas aquelas pessoas que podem (podem!) estar doentes[9].

Onde o poder do Estado, com base nesse belo manifesto de defesa da saúde pública baseada na “Ciência” – outra abstração, mas que não cabe ser analisada nestas poucas linhas – encontrará um limite, quando nem as fronteiras escritas na norma fundamental valem?

De fato, a Constituição existe exatamente para os momentos de crise e, enquanto a crise não se impuser de tal modo sobre ela a ponto da ordem jurídica, isto é, a ponto do próprio Estado perder sua viabilidade (momento ao qual, certamente, ainda não estamos nem perto de chegar com a pandemia da COVID-19), é melhor nos atermos às suas literalidades. Porque, quando nenhuma liberdade individual é absoluta, o poder do Estado é absoluto.

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*Os artigos publicados no Consultor Penal são de total responsabilidade de seus respectivos autores, não caracterizando necessariamente a opinião do Portal.
[1] A pandemia provocou o interesse doutrinário pelo direito penal sanitário, v. por todos: MONTENEGRO, Lucas; VIANA, Eduardo. Coronavírus: um diagnóstico jurídico-penal. Jota, 23 mar. 2020. TANGERINO, Davi; RODRIGUES, Gabriel Brezinski. O crime de infração de medida sanitária em uma epidemia de decretos. Conjur, 1 abr. 2020. LEITE, Alaor; GRECO, Luís. Direito penal, saúde pública e epidemia: parte I. Jota, 15 abr. 2020. Além, é claro, de propostas legislativas: BRASIL. Senado Federal. Senador José Serra. Projeto de lei nº 780, de 2020. Para uma bibliografia anterior: CASTILHO, Ela Wiecko Volkmer de. Crimes contra a saúde pública. p. 107-117. In: BRASIL. Ministério da Saúde. Direito sanitário e saúde pública: coletânea de textos. v. I. Brasília: Ministério da Saúde, 2003.

[2] Para um panorama da questão da administrativização do direito penal: COSTA, Helena Regina Lobo da. Direito penal econômico e direito administrativo sancionador: ne bis in idem como medida de política sancionadora integrada. Tese (Livre-docência) – Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, São Paulo, 2013. Também, da mesma autora: COSTA, Helena Regina Lobo da. Proteção penal ambiental: viabilidade – efetividade – tutela por outros ramos do direito. São Paulo: Saraiva, 2010

[3] POSNER, Richard A. Not a suicide pact: the constitution in a time of national emergency. New York: Oxford University Press, 2006.

[4] v. o Caso Café Filho: Supremo Tribunal Federal. Mandado de Segurança nº 3.557, Rel. Min. Hahnemann Guimarães, j. 07/11/956, e Habeas Corpus nº 33.908, Rel. Min. Afrânio Costa, j. 21/12/1955. Trechos dos votos em FUCK, Luciano Felício. Memória jurisprudencial: Ministro Nelson Hungria. Brasília: Supremo Tribunal Federal, 2012. p. 233-239.

[5] Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 6.341 – Medida Cautelar, Rel. Min. Marco Aurélio, Plenário, j. 15/04/2020.

[6] Para uma introdução: GRECO, Luís. “Princípio da ofensividade” e crimes de perigo abstrato – Uma introdução ao debate sobre o bem jurídico e as estruturas do delito. Revista Brasileira de Ciências Criminais, v. 12, n. 49, jul./ago. 2004.

[7] Tribunal Constitucional Federal Alemão. Criminalisation of assisted suicide services unconstitutional: press release n. 12/2020, 26 feb. 2020. Disponível em: https://www.bundesverfassungsgericht.de/SharedDocs/Pressemitteilungen/EN/2020/bvg20-012.html. A doutrina penal também o admite: JAKOBS, Günther. A imputação objetiva no direito penal. Tradução de André Luís Callegari. 5.ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014.

[8] Polícia impede culto caseiro por “ordem” de governador. Pleno.news, 4 abr. 2020. Disponível em: https://pleno.news/brasil/cidades/policia-impede-culto-caseiro-por-ordem-de-governador.html

[9] Organização Mundial da Saúde. COVID-19 virtual press conference, 30 mar. 2020. Disponível em: https://www.who.int/docs/default-source/coronaviruse/transcripts/who-audio-emergencies-coronavirus-press-conference-full-30mar2020.pdf?sfvrsn=6b68bc4a_2. p. 14: “In some senses transmission has been taken off the streets and pushed back into family units. Now we need to go and look in families to find those people who may be sick and remove them and isolate them in a safe and dignified manner”.