TAC e Ações de Improbidade Administrativa

4 de October de 2019 Off By Rodolfo Macedo do Prado

Neste artigo, o colunista Rodolfo Macedo do Prado aborda a possibilidade de se utilizar da justiça negocial em Ações de Improbidade Administrativa

 

As ações por ato de improbidade administrativa têm cada vez mais chamado atenção, especialmente após a deflagração da Operação Lava Jato, decorrendo de uma ofensiva do Ministério Público (tanto Federal quanto Estadual) no enfrentamento à malversação de recursos públicos. Em geral, são propostas paralelamente às ações criminais, as quais versam sobre os ilícitos penais envolvidos na ação criminosa.

A improbidade administrativa pode caracterizar-se de 4 formas diferentes: (a) atos que importam enriquecimento ilícito; (b) atos que causam prejuízo ao Erário; (c) atos que decorrem de concessão ou aplicação indevida de benefício financeiro ou tributário; e, (d) atos que atentam contra os princípios da Administração Pública.

Cada uma dessas 4 categorias é formada por uma série de tipos administrativos, os quais são sancionados de forma diversa.

Quanto aos atos que importam enriquecimento ilícito, as penas podem variar de perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de oito a dez anos, pagamento de multa civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos.

Já no que tange aos atos que causam prejuízo ao Erário, podem variar de ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos.

No que toca aos atos que decorrem de concessão ou aplicação indevida de benefício financeiro ou tributário, podem ser sancionados com perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de 5 (cinco) a 8 (oito) anos e multa civil de até 3 (três) vezes o valor do benefício financeiro ou tributário concedido.

Por fim, no que pertine aos atos que atentam contra os princípios da Administração Pública, tem-se a possibilidade das penas de ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.

O questionamento que se pretende responder aqui é: cabe a utilização da justiça negociada nas ações por improbidade administrativa?

Ao analisarmos a Lei Federal n. 8.429/92 – “Lei da Improbidade Administrativa” – resta claro que não é uma opção, uma vez que o artigo 17, § 1º, é taxativo ao afirmar que é vedada a transação, acordo ou conciliação nas ações de que trata o caput.

Ocorre, todavia, que há normas as quais autorizam a aplicação de uma espécie do gênero justiça negociada: o termo de ajustamento de conduta.

A Resolução CNMP 179/2017 – que regulamenta o Termo de Ajustamento de Conduta – dispõe, em seu artigo 1º, § 2º, inovando completamente o que se tinha até então, que “é cabível o compromisso de ajustamento de conduta nas hipóteses configuradoras de improbidade administrativa, sem prejuízo do ressarcimento ao erário e da aplicação de uma ou algumas das sanções previstas em lei, de acordo com a conduta ou o ato praticado”.

Mais tarde, em 2018, uma alteração na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro acresceu o artigo 26, caput, que passou a definir que para eliminar irregularidade, incerteza jurídica ou situação contenciosa na aplicação do direito público, inclusive no caso de expedição de licença, a autoridade administrativa poderá, após oitiva do órgão jurídico e, quando for o caso, após realização de consulta pública, e presentes razões de relevante interesse geral, celebrar compromisso com os interessados, observada a legislação aplicável, o qual só produzirá efeitos a partir de sua publicação oficial.

Tais dispositivos, a bem da verdade, decorrem de um novo paradigma para auxiliar o Estado no enfrentamento aos ilícitos administrativos. Com a inerente limitação dos órgãos investigativos, bem como com a complexidade e evolução dos esquemas criminosos, cada vez mais é necessário que sejam permitidos novos meios de obtenção de provas.

No âmbito da Administração Pública, notamos a mudança de paradigma com os artigos 16 e 17 da Lei 12.846/13 (acordos de leniência); na Lei 13.129/15 (arbitragem); e Lei 13.140/15 (autocomposição de conflitos e mediação na administração pública).

Cabe notar, outrossim, que o “sucesso” da justiça negocial também é relevante para tal mudança de paradigma, como a utilização da colaboração premiada (leia mais em https://consultorpenal.com.br/retrato-e-contradicoes-da-delacao-premiada-no-brasil/), acordo de leniência anticorrupção (ver mais em https://consultorpenal.com.br/seria-o-acordo-de-leniencia-a-delacao-premiada-das-empresas/), plea bargaining (saiba mais em https://consultorpenal.com.br/plea-bargaining-brasil/) e whistleblowing (leia mais em https://consultorpenal.com.br/whistleblowing-como-instrumento-de-combate-a-corrupcao/).

O Supremo Tribunal Federal reconheceu repercussão geral nos autos do Agravo em Recurso Extraordinário n. 1.175.650/PR, onde está sendo discutida a possibilidade de utilizar-se dos instrumentos de justiça negociada em sede de ações por improbidade administrativa.

Na prática, podemos notar que os Termos de Ajustamento de Conduta são rotineiramente utilizados pelo Ministério Público em todo o país, inclusive no âmbito da Operação Lava Jato. Este é um fato.

Mas que benefícios poderiam advir de um termo de ajustamento de conduta em ação por improbidade administrativa, se a própria Resolução CNMP permite que várias sanções sejam aplicadas ao agente?

A resposta é simples: o poder de negociar quais as sanções e em que extensão elas serão aplicadas.

Vamos a um exemplo: uma empresa que é ré por ato de improbidade administrativa (ato que causou prejuízo ao erário) tem interesse direto em continuar licitando com o Poder Público, já que os contratos garantem boa parte de seu faturamento, mas não tem problemas em confessar a prática do ato ou a arcar com multas. Ao enfrentar a ação, a proibição de contratar com o Poder Público é uma das possíveis sanções (e largamente requerida pelo Ministério Público). A utilização do Termo de Ajustamento de Conduta poderia eliminar o risco da proibição, levando a empresa a ressarcir o erário e a uma multa civil, por exemplo.

Essa é a grande ideia da utilização dos Termos de Ajustamento de Conduta. De um lado, o Ministério Público tem seu trabalho facilitado, uma vez que haverá (necessariamente) confissão da prática ilícita e a entrega de documentos e/ou informações pertinentes sobre o ato de improbidade. De outro, a empresa (ou outro réu qualquer) sai com as sanções que melhor se encaixam em suas possibilidades.

Assim, podemos concluir que, embora a Lei de Improbidade Administrativa vede expressamente a utilização da justiça negociada nas ações que dela derivam, a Resolução CNMP 179/2017, o artigo 26 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, bem como a ausência de manifestação final do Supremo Tribunal Federal, permitem tal utilização, o que já é notado na prática em grandes operações, como é o caso da Operação Lava Jato. Seu grande trunfo é o poder de negociar e escolher as sanções que serão aplicadas, atendendo ao melhor interesse do negociante e, do outro lado, facilitando o trabalho dos órgãos investigativos.