Standards probatórios: um novo paradigma acerca das provas no processo penal

18 de September de 2018 Off By Luiz Eduardo Dias Cardoso

No artigo de hoje, o colunista Luiz Eduardo apresenta os standards probatórios e demonstra a mudança paradigmática representada pelos modelos de constatação em relação às provas no processo penal.

 

Os standards probatórios, também chamados de modelos de constatação, correspondem aos níveis de provas exigidos nas diferentes espécies de processos judiciais.

A ideia subjacente aos standards probatórios é a de que cada processo, em razão das particularidades que lhe são ínsitas – como seus procedimentos, os bens jurídicos envolvidos e as garantias asseguradas –, possui um nível de provas próprio. Assim, a depender do processo de que se trate, uma alegação poderá ser provada com um maior ou menor nível de prova: isto é, um standard probatório mais elevado ou mais mitigado. Busca-se, com isso, controlar de forma racional e lógica o livre convencimento dos julgadores, bem como minimizar riscos de erros judiciais na apreciação das provas.

São dois os standards probatórios mais célebres e mais utilizados na prática judicial, ambos oriundos da jurisprudência norte-americana: o da prova além de qualquer dúvida razoável (proof beyond a reasonable doubt) e o da preponderância de prova (preponderance of evidence). O primeiro é comumente vinculado ao processo penal; o segundo, ao processo civil.

No processo penal, considera-se que o acusado somente pode ser declarado culpado se não restar dúvida razoável quanto à sua culpa. Essa regra, conjugada à presunção de inocência[1] – segundo a qual o acusado é presumido inocente até que se prove o contrário –, dá forma ao standard de prova além de qualquer dúvida razoável. Assim, se o júri[2] (ou o juiz singular) tiver alguma dúvida quanto à culpabilidade do réu, não deve condená-lo[3].

A doutrina processualista norte-americana usualmente arrola três justificativas para a exigência de um standard probatório mais elevado no processo penal.

Cooter e Ulen[4] indicam, inicialmente, que a condenação de uma pessoa inocente parece pior do que a absolvição de um culpado; assim, o processo penal balanceia esse equilíbrio em favor dos réus. Além disso, apontam que a acusação pode valer-se de todo o aparato estatal em seu favor, de modo que a imposição de um elevado standard mitiga essa vantagem – é um conceito que muito se aproxima do princípio da paridade de armas. Por fim, os autores afirmam que os cidadãos necessitam de proteção contra agentes estatais que porventura busquem vantagens políticas e burocráticas indevidas[5].

Mas Cooter e Ulen, dois célebres estudiosos da Análise Econômica do Direito, também ressaltam outro aspecto particularmente relevante sob a óptica econômica: afirmam que reduzir erros é especialmente importante no processo penal porque a persecução por um crime envolve estigmas e gastos – ou seja, custos, em sentido amplo – em desfavor do acusado, mesmo que o veredito final aponte sua inocência. Dessa forma, ainda que implicitamente, há uma ideia de redução de custos[6] (principalmente aqueles decorrentes de condenações indevidas) subjacente ao standard probatório da prova além de qualquer dúvida razoável.

O standard probatório do processo penal, por ser mais rigoroso, busca evitar condenações equivocadas – ou pelo menos diminuir as probabilidades de que isso ocorra –, mas, ao mesmo tempo, isso aumenta a probabilidade de que ocorram absolvições errôneas. De qualquer forma, os estudiosos da Teoria Econômica do Direito em geral afirmam que a assimetria dos custos decorrentes da absolvição equivocada de réus que em verdade são culpados e da condenação de réus que em verdade são inocentes (o que gera custos presumivelmente mais altos[7]) justifica a exigência do standard probatório além de qualquer dúvida razoável[8].

Já no processo civil o standard probatório é mitigado em relação àquele vigente no processo penal; exatamente por isso, no âmbito cível fala-se em preponderância de evidências[9]. Esse modelo de constatação funda-se sobretudo na paridade das partes que norteia o processo civil, no qual não há, em geral, um descompasso como aquele existente no processo penal, em que o réu rivaliza, sozinho, contra o aparato persecutório estatal.

No modelo cível, para que a parte se sagre vitoriosa, basta que sejam preponderantes as provas em seu favor. Já no processo penal, isso é insuficiente. Ainda que preponderem provas que indiquem a culpa do réu, isso não basta para que se profira uma decisão condenatória; mais do que a preponderância de provas, é necessário que não subsistam dúvidas quanto à culpa do acusado. Somente nessa situação é possível considerar derruída a presunção de sua inocência.

Mesmo que ainda de modo bastante incipiente, a jurisprudência brasileira paulatinamente tem acolhido os standards probatórios, de modo a cada vez mais aplicá-los nas decisões judiciais, sobretudo naquelas em que há complexa controvérsia em relação à matéria probatória[10].

Isso indica, a um só tempo, a relevância e o relativo ineditismo do tema no meio jurídico nacional[11]. Ainda há muito a se falar sobre os standards probatórios, e é exatamente por isso que o próximo artigo deste colunista voltará à matéria. Na ocasião, para que se confira maior concretude às lições teóricas aqui lançadas, o tema será abordado a partir de uma breve análise acerca de conhecidíssimo caso criminal envolvendo acusado igualmente muito célebre, em narrativa chegou a ser objeto de série televisiva: trataremos, na ocasião, das acusações de duplo homicídio que pesaram nas esferas penal e cível contra o ex-jogador de futebol americano Orenthal James “OJ” Simpson, que foram retratadas na primeira temporada da série “The People v. OJ Simpson: American Crime Story”.

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[1] Os standards probatórios comumente são vinculados a presunções. Enquanto o standard subjacente ao processo penal é acompanhado da presunção de inocência, o modelo de constatação vigente no processo civil (preponderância de provas) é acompanhado por presunções tal como a de veracidade das alegações de fato feitas pela parte autora e não impugnadas pela parte ré (art. 341 do CPC/2015). A propósito, esclareça-se que os standards probatórios não se confundem com as regras de distribuições do ônus da prova, embora haja entre esses preceitos íntima relação. Como afirma Nuno Garoupa, “a distinção entre o ônus e o standard probatório nem sempre é clara”. A análise do ônus da prova diz respeito à teoria que explica qual parte, no processo penal, deve satisfazer determinado standard; já a teoria que justifica uma certa força da prova requerida para a imposição de sanções pertence ao âmbito de estudo dos standards probatórios (Explaining the Standard of Proof in Criminal Law: A New Insight. Supreme Court Economic Review, v. 26, 2018).

[2] João Gualberto Garcez Ramos (Curso de Processo Penal norte-americano. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 193) assevera que, no processo penal estadunidense, necessariamente, se explica ao jurado que, presumindo-se inocente o réu, para condenação, a convicção deve ser “além de uma dúvida razoável”.

[3] Apesar de ser comumente vinculado ao processo penal, o standard além de qualquer dúvida razoável também pode ser aplicado, excepcionalmente, ao processo civil. É o que ocorre no caso da tutela de evidência, como sustenta Alexandre Freitas Câmara doutrinária (CÂMARA, Alexandre Freitas; PEDRON, Flávio Quinaud; TOLENTINO, Fernando Lage. Tutelas provisórias no CPC 1973 e no CPC 2015: o quanto o novo tem de inovador? In: Revista de Processo, São Paulo, v. 262, n. 41, p. 155-184, dez. 2016. p. 180) e jurisprudencialmente (TJRJ, Agravo de Instrumento n. 0064506-24.2016.8.19.0000, Segunda Câmara Cível, rel. p/ acórdão Des. Alexandre Antônio Freitas Câmara, j. em 15-3-2017).

[4] COOTER, Robert; ULEN, Thomas. Law and Economics. Boston: Addison-Wesley, 2012. p. 459. Para uma breve introdução aos principais pressupostos teóricos da Teoria Econômica do Crime, acesse: https://consultorpenal.com.br/a-teoria-economica-do-crime-uma-breve-introducao/.

[5] Nuno Garoupa, por exemplo, propõe que a exigência de um standard probatório mais elevado no processo penal decorre, dentre outros fatores, das preferências punitivas dos agentes estatais (Op. Cit.).

[6] A redução de custos faz referência à maximização de riqueza ou, em termos equivalentes, à eficiência econômica, que constitui um dos pressupostos teóricos da Análise Econômica do Direito e, consequentemente, da própria Teoria Econômica do Crime, como se indicou no artigo anterior (https://consultorpenal.com.br/a-teoria-economica-do-crime-uma-breve-introducao/).

[7] A conhecida “Fórmula de Blackstone” (célebre jurista inglês do século XVIII) prescreve que é melhor que dez pessoas culpadas escapem a que um inocente sofra.

[8] GAROUPA, Nuno. Op. Cit.

[9] Ainda é possível identificar na doutrina e na jurisprudência norte-americanas um terceiro standard probatório, denominado clear and convincing evidence (evidência clara e convincente), devotado às causas que, embora se desenvolvam no âmbito cível, têm em seu âmago um bem jurídico muito mais sensível do que o patrimônio – bem da vida que se discute em boa parte das demandas cíveis. É o caso, para citar um exemplo à brasileira, das ações de improbidade administrativa, em que o réu pode sofrer severas sanções, a despeito de não estar submetido a um processo penal. Precedente ilustrativo quanto a essa orientação: “A ação civil pública por improbidade semelha à ação penal e somente deve ser julgada procedente à vista de prova conclusiva quanto à autoria do ilícito. No caso concreto, o exame da prova revela um quadro frágil do alcance imputado ao réu, que não enseja sua condenação às graves sanções do art. 12 da Lei 8.429/92” (TJRS, Ap. Cív. n. 70006549794, Rel. Des. Araken de Assis, Quarta Câmara Cível, j. em 22.10.2003).

[10] Citam-se, a título ilustrativo, os seguintes precedentes: TJRS, AC n. 70043053453, rel. Umberto Guaspari Sudbrack, j. em 6-12-2012; TJSC, AC n. 0021438-24.2010.8.24.0023, rel. Janice Ubialli, j. em 9-2-2017; TJPR, AC n. 13628147, rel. Nilson Mizuta, j. em 13-10-2015; TJSP, AC n. 00017202620138260073, rel. Roberto Solimene, j. em 25-6-2015; TRF4, AC n. 2002.71.14.001608-0/RS, rel. Marga Inge Barth Tessler, j. em 11-5-2009, TRESP, RECC 2053 SP, rel. Paulo Henrique dos Santos Lucon, j. 29-9-2009). Por outro lado, Michele Taruffo adverte que boa parte dos países de Civil Law ainda não faz uma distinção suficientemente clara entre os diferentes standards probatórios (Rethinking the Standards of Proof. In The American Journal of Comparative Law 51, n. 3 (2003). p. 659-77. Disponível em: <http://www.jstor.org/stable/3649122?seq=8&loggedin=true#page_scan_tab_contents>. Acesso em 4. out. 2017).

[11] A doutrina processualista brasileira ainda tem sido bastante reticente quanto aos standards probatórios, como assevera Gustavo Badaró (Direito a um julgamento por juiz imparcial: como assegurar a imparcialidade objetiva do juiz nos sistemas em que não há a função do juiz de garantias, In BONATO, Gilson (Org.). Processo Penal, Constituição e Crítica – Estudos em Homenagem ao Prof. Dr. Jacinto Nelson de Miranda Coutinho. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 343-364).