Seria o acordo de leniência a “delação premiada das empresas”?

18 de October de 2018 Off By Rodolfo Macedo do Prado

Neste artigo, o colunista Rodolfo Macedo do Prado fecha a sequência de análise dos 3 principais instrumentos de justiça penal negociada (“whistleblowing”, colaboração premiada e acordo de leniência), no qual busca demonstrar as especificidades da leniência, sua aplicabilidade nos dias atuais e responder à pergunta que nasce a partir das manchetes: acordo de leniência é a delação premiada das empresas?

 

 

Depois de abordar-se dois importantes instrumentos da denominada “justiça penal negociada”, quais sejam o whistleblowing (ler mais aqui: https://consultorpenal.com.br/whistleblowing-como-instrumento-de-combate-a-corrupcao/) e a colaboração premiada (disponível em duas partes: https://consultorpenal.com.br/as-raizes-da-delacao-premiada/ e https://consultorpenal.com.br/retrato-e-contradicoes-da-delacao-premiada-no-brasil/),  chegamos ao final da análise desse importante gênero negocial com uma breve exposição acerca do acordo – ou programa – de leniência.

Afinal, o acordo de leniência é tão simplesmente a delação premiada das empresas, como fazem crer algumas manchetes jornalísticas[1][2]?

Antes da resposta final à pergunta, devem ser ressaltadas algumas características da leniência, também chamado de clemência em Portugal[3].

O instrumento foi inicialmente instituído no ordenamento pela Lei n. 10.149/00, a qual alterou substancialmente a Lei n. 8.884/94, onde restou previsto que a Secretaria de Direito Econômico (SDE) do Ministério da Justiça poderia celebrar o acordo de leniência com pessoas físicas e jurídicas que tenham cometido infração contra a ordem econômica, onde estas colaborarão identificando eventuais coautores e apresentando informações e provas que corroborem o que foi relatado.

Note-se que o termo “infração” não se trata exclusivamente de infração penal. Pelo contrário. Embora não exclua os crimes, o que se está prevendo é a infração administrativa-econômica, a qual é processada e julgada pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) e pode, sim, também abarcar crimes contra a ordem econômica, como é o caso do cartel.

Para que o acordo de leniência previsto na Lei n. 8.884/94 (com a alteração da Lei n. 10.149/00) fosse efetivado, seria necessária a presença de 4 requisitos de forma cumulativa: (a) a empresa ou pessoa física teria que ser a primeira a se qualificar com respeito à infração noticiada ou sob investigação; (b) a empresa ou pessoa física era obrigada a cessar completamente seu envolvimento na infração noticiada ou sob investigação a partir da data de propositura do acordo; (c) a SDE não poderia dispor de provas suficientes para assegurar a condenação da empresa ou pessoa física quando da propositura do acordo; e, por fim, (d) a empresa ou pessoa física teria que confessar sua participação no ilícito e cooperar plena e permanentemente com as investigações e o processo administrativo, comparecendo, sob suas expensas, sempre que solicitada, a todos os atos processuais, até seu encerramento.

Como prêmio pela colaboração – lembrando que o sistema confissão-colaboração-recompensas é a base dos instrumentos de justiça penal negociada – o infrator poderia receber desde uma redução de 1/3 a 2/3 da penalidade (seja administrativa ou criminal) aplicável ou até a extinção da ação punitiva da administração pública, o que se daria somente nos casos onde a SDE sequer tivesse conhecimento da infração.

Especificamente nos acordos de leniência onde eram tratados crimes contra a ordem econômica, o prazo de prescrição fica suspenso e oferecimento da denúncia impedido desde a celebração do acordo até seu cumprimento (ocasião em que será extinta a punibilidade) ou até sua rescisão.

Por fim, a pessoa (física ou jurídica) que estivesse à frente na prática da conduta não poderia firmar acordo de leniência.

Resumindo: a leniência – como prevista em seu início – era baseada em um acordo firmado entre o Estado (por meio da SDE) e o agente infrator (seja pessoa física ou jurídica), no qual se trocam informações, provas e confissão por uma redução ou até extinção da penalidade. Seus efeitos se aplicavam aos administradores e dirigentes das empresas colaboradoras.

Posteriormente, foi sancionada a Lei n. 12.529/2011 (mais conhecida como Lei Antitruste), onde restou estruturado o denominado “Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência”, no qual, entre outras disposições, foi mantido o programa de leniência, mas com pequenas (e importantes) alterações.

A primeira (e talvez mais importante) foi o deslocamento do ente público responsável pela celebração do acordo. Se, no primeiro momento, era a SDE do Ministério da Justiça, a Lei Antitruste passou a prever que o órgão competente seria a Superintendência-Geral do CADE, cuja competência, hoje, é muito semelhante à do que era a SDE. Tal alteração mostra-se deveras importante, uma vez que a antiga norma (Lei n. 8.884/94 alterada) previa que o acordo de leniência sequer se sujeitava à aprovação do CADE.

Além disso, a Lei Antitruste incluiu os empregados das empresas colaboradoras como beneficiários das condições e benefícios dos acordos de leniência, desde que firmem em conjunto. Antes, eram apenas os dirigentes e administradores.

Outra importante mudança foi o fim do impedimento de que a pessoa que estava à frente da prática criminosa não poderia firmar o acordo de leniência.

A última alteração a se destacar aqui é a incorporação de outros crimes, quais sejam os crimes licitatórios – Lei n. 8.666/93 – e de associação criminosa – art. 288 do Código Penal –, os quais se juntam aos crimes contra a ordem econômica, previstos na Lei n. 8.137/90.

Anos depois, foi editada e sancionada a Lei n. 12.846/2013 (Lei Anticorrupção), onde o acordo de leniência tomou seus últimos contornos e que se aplica nos dias atuais, tendo sido destaque em 2 grandes escândalos nacionais, como a Operação Lava-Jato e o Cartel dos Trens de São Paulo.

Antes de mais nada, é bom deixar registrado que a Lei Anticorrupção não revogou o acordo de leniência previsto na Lei Antitruste, mas tão somente criou nova sistemática para as empresas que estejam envolvidas em infrações específicas, previstas no artigo 5º e incisos, mais precisamente atos que causem lesão direta à administração pública. Por sua vez, a Lei Antitruste busca defender a livre concorrência e se aplica às infrações econômicas que protegem o bem jurídico da ordem econômica, especialmente o cartel.

O primeiro destaque que se faz quanto à Lei Anticorrupção (novamente) é a alteração da competência de quem pode celebrar o acordo de leniência. Agora, cabe à autoridade máxima de cada órgão ou entidade pública afeta às infrações cometidas pelas empresas, a celebração do acordo. Veja-se, por importante, que nesse ponto não se trata de excluir, mas sim de incluir novos sujeitos no acordo.

Outra alteração importante foi a exclusão da celebração direta por pessoas físicas. Na Lei Anticorrupção, apenas pessoas jurídicas podem celebrar acordos de leniência. Por mais que a Lei n. 12.846/2013 seja aplicável às empresas, causa surpresa a exclusão, inclusive, da possibilidade de extensão dos efeitos dos acordos para dirigentes, administradores e empregados das pessoas jurídicas, como é previsto na leniência antitruste.

Ainda, foi suprimido o requisito da instituição não dispor de provas para condenação. Desta forma, mesmo que o ente público possua outras provas, ainda é possível formalizar um acordo de leniência.

Então, de um modo geral, podemos afirmar que hoje estão vigentes 2 tipos diferentes de programas de leniência.

O primeiro trata-se da leniência antitruste, voltada ao combate de ilícitos – administrativos e/ou penais – contra a ordem econômica, especialmente os concorrenciais, como é o caso do cartel, que é, ao mesmo tempo, infração administrativa e criminal. A autoridade competente para celebração do acordo é, única e exclusivamente, a Superintendência-Geral do CADE. Do outro lado da negociação, podem estar tanto pessoas físicas como jurídicas e os efeitos da celebração do acordo alcançarão administradores, dirigentes, empregados atuais e passados, bem como empresas do mesmo grupo econômico, desde que firmem o acordo em conjunto.

Os possíveis benefícios são extinção da ação punitiva (espécie de perdão), que será concedida quando o CADE não tiver conhecimento prévio da infração[4], ou a redução de 1/3 a 2/3 da penalidade aplicável.

Especificamente quanto à esfera criminal, ainda na leniência antitruste, tem-se que são abarcados os crimes contra a ordem econômica (Lei n. 8.137/90), os crimes licitatórios (Lei n. 8.666/93) e o crime de associação criminosa (Lei n. 12.850/13). A celebração de acordo, pela Lei Antitruste, suspende o prazo prescricional até o cumprimento final, impede o oferecimento de denúncia e, caso cumprido na íntegra, extingue a punibilidade do agente.

Há grande crítica de parte da doutrina, com efeitos na prática forense, aos efeitos penais do acordo de leniência antitruste. Isso porque o Ministério Público, em razão da indisponibilidade e obrigatoriedade da ação penal, não poderia, em tese, ser impedido de oferecer a denúncia, mesmo em razão da celebração de acordo.

Outrossim, não há qualquer menção a um eventual parecer do Ministério Público ou um controle de legalidade do Poder Judiciário. Tampouco há um rol de garantias pessoais ao proponente da leniência, o que também é um requisito essencial para os instrumentos de justiça penal negociada.

O CADE, ainda, se propõe a “auxiliar” o proponente da leniência na celebração de um acordo de colaboração premiada com o Ministério Público nos casos que envolvem a prática de crimes, o que não seria sua função precípua.

Logo, ainda há muito o que avançar nesse quesito.

Avançando na análise, a primeira fase da leniência antitruste é o marker, que se configura quando a pessoa física ou jurídica entra em contato com a Superintendência-Geral do CADE demonstrando seu interesse na formalização do acordo. O marker serve para formalizar o interesse e garantir que o proponente foi o primeiro a buscar o CADE para tanto. Isso porque os benefícios da leniência antitruste, como regra, servem apenas ao primeiro proponente (que pode abarcar as pessoas jurídicas do grupo a que pertence, bem como os administradores, dirigentes e empregados destas).

Caso uma pessoa física ou jurídica que queira formalizar leniência não for o marker, ou seja, não seja o primeiro da fila, abrir-se-á uma fila de espera, a qual servirá apenas para os casos onde o marker não celebrar o acordo por algum motivo.

A segunda fase é consubstanciada nas reuniões para oferecimento das informações e provas, como também a negociação dos benefícios (semelhante à técnica dos 11 passos da delação premiada expostas aqui: https://consultorpenal.com.br/retrato-e-contradicoes-da-delacao-premiada-no-brasil/).

A terceira e última fase é a celebração em si do acordo e encaminhamento ao Tribunal do CADE.

Por derradeiro em relação à leniência antitruste, cabe ressaltar a possibilidade da leniência plus, a qual se aplica quando uma pessoa física ou jurídica, não sendo o marker, tiver informações e provas de outras infrações além daquelas informadas pelo marker. É dizer: se o marker revela só parte das infrações do grupo que atuou de forma anticoncorrencial, o próximo da fila de espera que tiver informações e provas da outra parte das infrações é elegível para celebrar um acordo de leniência plus. Como prêmio, receberá apenas a possibilidade de redução da penalidade aplicável.

Já foram celebrados mais de 50 acordos de leniência antitruste.

Por seu turno, a leniência anticorrupção, outro método vigente além do antitruste, é mais restritivo. Se aplica tão somente às pessoas jurídicas (e outras eventuais que façam parte do mesmo grupo econômico) que cometam um rol específico de infrações, que se consubstanciam em atos lesivos à administração pública nacional ou estrangeira.

Caberá à autoridade máxima do órgão ou entidade pública em que ocorreu o fato a possibilidade de celebração de acordo com a pessoa jurídica que praticou a infração. No caso da União, é a Controladoria-Geral da União (CGU) a competente para a efetivação da leniência.

Em caso de descumprimento do acordo de leniência, as pessoas jurídicas ficarão impedidas de formalizar novo acordo no prazo de 3 anos, contados a partir do momento em que a administração pública tomou conhecimento.

Como benefícios, a empresa pode ficar isenta de sua dissolução compulsória, de publicação da sentença condenatória, bem como receber desconto de até 2/3 da multa aplicável.

A leniência anticorrupção foi utilizada no âmbito das Operações Lava-Jato, Carne Fraca, Greenfield, Sépsis, entre outras. Uma das mais famosas foi o acordo entre o Ministério Público Federal e a empresa J&F Investimentos S/A, controladora da JBS, dos irmãos Joesley e Wesley Batista.

Chega-se, então, ao momento de responder à indagação formulada no título.

Como visto, a colaboração premiada é possível tão somente para a elucidação de crimes, onde os colaboradores deverão ser pessoas físicas. Somente poderá ser celebrada pelo Ministério Público ou por um Delegado de Polícia. Não há restrição/impedimento de mais de uma pessoa colaborar e receber os benefícios da delação premiada. Há, ainda, um extenso rol de garantias previstos em Lei (mesmo que não cumpridos à risca) ao colaborador.

Já o acordo de leniência, de início, possui 2 formas diferentes: a antitruste e a anticorrupção. Uma se aplica somente a pessoas jurídicas, a outra a pessoas jurídicas e físicas. Ambas tratam de infrações administrativas, além das eventuais criminais. Não há rol de garantias ao proponente. Na antitruste, apenas o marker pode celebrar o acordo, ressalvados os casos de leniência plus.

Então, se é verdade que tanto o acordo de leniência quanto a colaboração premiada são instrumentos de justiça penal negociada e possuem características semelhantes (acordo entre ente público e particular – oferecimento de informações e provas – concessão de benefícios), também é forçado concluir que a leniência é a “delação premiada das empresas”, uma vez que possuem diferenças essenciais, em que um instituto não abarca o outro.
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[1] “Lava Jato: Delação de empresa de engenharia levou a ex-gerente da Transpetro vinculado ao PT”. Disponível em https://noticias.uol.com.br/politica/ultimas-noticias/2017/11/21/lava-jato-delacao-de-empresa-de-engenharia-levou-a-ex-gerente-da-transpetro-vinculado-ao-pt.htm. Acesso em 18/10/2018 às 10h50min.

[2] “Governo regulamenta investigação interna e autoriza delação para empresas”. Disponível em https://www.correiodoestado.com.br/cidades/campo-grande/governo-regulamenta-investigacao-interna-e-autoriza-delacao-para/317345/. Acesso em 18/10/2018 às 10h51min.

[3] Autoridade de Concorrência de Portugal. Disponível em http://www.concorrencia.pt/vPT/Praticas_Proibidas/O_programa_de_clemencia/Paginas/Programa-da-Clemencia.aspx. Acesso em 18/10/2018 às 10h54min.

[4] O próprio órgão, em seu “Guia de Programa de Leniência”, estabelece que se diz “conhecimento prévio” quando havia procedimento administrativo aberto antes do colaborador informar a prática da infração.