Retrato e contradições da delação premiada no Brasil

4 de October de 2018 Off By Rodolfo Macedo do Prado

Encerrando a série de artigos acerca da colaboração premiada, o autor aborda o quadro atual do instituto no Brasil, seus principais aspectos e críticas.

 

 

Devidamente realizada a análise das raízes históricas do instituto da colaboração premiada (veja mais em https://consultorpenal.com.br/as-raizes-da-delacao-premiada/), passa-se, agora, ao estudo do atual panorama da delação no país, especialmente a relação teoria versus prática.

Após uma série de inovações legislativas, iniciadas em 1990 com a Lei de Crimes Hediondos, a colaboração premiada ganhou especial destaque na Lei Federal n. 12.850/13, a denominada “Lei das Organizações Criminosas”, na qual são listados aspectos preponderantes para utilização do instituto, mas peca em alguns pontos e, em outros, demonstra que a prática acabou por “criar novos direitos e obrigações”.

A delação ganhou especial destaque com a deflagração da denominada “Operação Lava Jato”, nitidamente inspirada na Operazione Mani Pulite (“Operação Mãos Limpas”), que derrubou a organização mafiosa Cosa Nostra, na Itália.

De início, importante destacar que, pela atual redação da Lei, a celebração de acordo de colaboração premiada não se constitui como direito subjetivo do colaborador. Isso porque os três principais pressupostos para celebração do acordo são a conveniência, a voluntariedade e a oportunidade, com a renúncia de certos direitos e garantias (defesa) e a concessão de benefícios (acusação)[1]. Uma vez celebrado e devidamente homologado, aí sim o colaborador terá direito subjetivo à premiação acordada, desde que respeitados os limites legais, quais sejam o perdão judicial, a redução da pena em até 2/3 ou, ainda, a substituição da pena privativa de liberdade em restritivas de direitos (art. 4º, caput).

A delação deve ter como objetivos 5 situações específicas (art. 4º, incisos I a V): (a) a identificação dos demais coautores e partícipes da organização criminosa e das infrações penais por eles praticadas; (b) a revelação da estrutura hierárquica e da divisão de tarefas da organização criminosa; (c) a prevenção de infrações penais decorrentes das atividades da organização criminosa; (d) a recuperação total ou parcial do produto ou do proveito das infrações penais praticadas pela organização criminosa; e, (e) a localização de eventual vítima com a sua integridade física preservada.

E quem pode negociar a delação?

São partes da celebração do acordo de colaboração premiada, além do colaborador, o advogado – que deverá estar presente em todos os atos, conforme o art. 4º, § 15º -, o Ministério Público – que por vezes atua como negociador e em outras como fiscal da Lei, como prevê o art. 4º, § 6º – e o Delegado de Polícia.

Aqui, importante destacar que, embora o Supremo Tribunal Federal tenha decidido pela possibilidade do Delegado de Polícia firmar acordos de delação premiada[2], considerando constitucional o trecho referente a tal situação, tem-se que há nítida violação ao sistema acusatório, uma vez que a autoridade policial não é parte e, portanto, não tem competência para a verificação dos pressupostos da delação, especialmente a oportunidade e a conveniência[3], e não participa diretamente da gestão da prova processual.

O juiz, por sua vez, não poderá participar das negociações (art. 4º, § 6º) e seu papel será o de verificar a legalidade, regularidade e voluntariedade do acordo de colaboração, especialmente quanto a sua forma, oportunidade na qual homologará (ou não) o termo (artigo 4ª, §§ 7º e 8º).

O colaborador, quando prestar seus depoimentos, renunciará expressamente ao seu direito ao silêncio (art. 4º, § 14º), visto que o pressuposto da colaboração é a de que se está produzindo prova contra si mesmo de forma voluntária, mas, por outro lado, possui outros direitos, como o de proteção pessoal, não cumprir a pena no mesmo estabelecimento prisional que os corréus, não ter contato visual com estes e não ter sua identidade revelada (art. 5º, incisos I a V).

Importante também frisar que, pelo diploma, nenhuma sentença condenatória será proferida com fundamento apenas nas declarações de agente colaborador (art. 4, § 16º).

O termo de colaboração e sua documentação correlata possuem sigilo desde o momento em que se iniciam as negociações até o recebimento da denúncia (art. 7º, §§ 1º, 2º e 3º).

Os pontos elencados acima, como visto, demonstram a previsão legal do que deveria ocorrer nos acordos de colaboração premiada. Há, porém, muito a se avançar em razão do que se tem na prática, conforme se vê a seguir.

A Lei n. 12.850/13 não traz, por exemplo, quais os passos que as partes devem seguir entre o início das tratativas até a celebração do acordo, trazendo um verdadeiro limbo de procedimento. Com acerto, Alexandre Morais da Rosa[4] propõe um sistema de 11 etapas:

1) Reunião preliminar (debriefing) de intenção sobre a apresentação do produto informação (prova a se delatar);

2) Assinatura do Termo de Confidencialidade, em que as partes se comprometem a não divulgar, nem a usar, o material disponibilizado sem a negociação final;

3) Formulação dos “anexos”, papel de protagonismo do colaborador/delator e advogados. A metodologia dos “anexos” autoriza o fatiamento da informação com ou sem valor de troca;

4) Reunião de apresentação dos “anexos”, com indicação do conteúdo da prova, sem necessariamente todos os documentos comprobatórios;

5) Reunião de apresentação dos benefícios – valor de compra – das mercadorias probatórias, a partir dos anexos;

6) Reunião de debate e negociação sobre o conteúdo da proposta: estabelecimento do preço;

7) Assinatura do acordo, com detalhamento do produto a ser entregue e as obrigações recíprocas;

8) Depoimentos prévios gravados em áudio e vídeo, conduzidos pelo Ministério Público e sob supervisão dos defensores, com os delatores/colaboradores;

9) Apresentação da proposta de homologação ao juízo competente, devidamente fixado o conteúdo das obrigações recíprocas;

10) Homologação judicial do “contrato de compra e venda de informações”, em juízo; e,

11) Possível recall com a inserção, exclusão de informações e novas cláusulas, inclusive revisando anteriores.

Se não resolve o vácuo legislativo, ao menos o sistema de 11 passos traz racionalidade e objetividade ao procedimento de colaboração premiada. Mas os problemas práticos não param por aí.

Como se colocou anteriormente, um dos principais pressupostos do instituto é a voluntariedade, que se traduz como a forma do colaborador, voluntariamente, buscar as autoridades competentes para a apresentação da proposta de colaboração. Não deve haver pressão, coação e/ou ameaças de nenhum tipo para que seja celebrado o acordo, sob pena de nulidade.

Na prática, há larga utilização da prisão preventiva, especialmente no âmbito da “Operação Lava Jato”, como forma de pressão ao candidato à colaboração, o que não só se faz ao arrepio da lei (art. 312 e 313 do CPP), sendo (ou melhor, que deveria ser) causa de nulidade, como também inverte a lógica de que o colaborador é quem deve, voluntariamente, buscar a delação.

Destaca-se, para melhor ilustrar o que se afirmou acima, cena do seriado brasileiro “O Mecanismo”, produzido pela Netflix e inspirado na “Operação Lava Jato”, no qual se propõe que um potencial colaborador seja transferido da carceragem da Polícia Federal a uma das mais assustadores unidades prisionais como forma de conseguir a delação:

Outrossim, a série também revela outra situação que também ocorreu na “Operação Lava Jato” e que é outra problemática: as autoridades escolherem quem vai delatar e quem será delatado. Veja-se:

É que não há qualquer previsão legal de que se deve dar preferência a quem está na base da pirâmide do esquema criminoso. A única preterição que a Lei faz é a de que, se o colaborador não for o líder da organização criminosa, o Ministério Público poderá deixar de apresentar denúncia. Nada além disso.

Outra situação que muito se viu durante a “Operação Lava Jato” foi a fixação da pena máxima a ser cumprida já no acordo de colaboração, a qual muitas vezes foi acompanhada do acordo para que as ações penais sejam suspensas assim que atingido o patamar máximo estipulado pelas partes. Como visto anteriormente, o prêmio pela delação é perdão judicial, redução de até 2/3 da pena e/ou a substituição da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos. A fixação de pena a ser cumprida, especialmente quando não respeita os limites legais, é (ou melhor, deveria ser) causa de não homologação do termo. Porém, a jurisprudência optou por permitir tais situações.

Continuando a análise dos problemas práticos da colaboração premiada, temos a Orientação Conjunta n. 01/2018, do Ministério Público Federal, que visa “uniformizar” os procedimentos de delação. Todavia, duas situações controversas vêm à tona quando da leitura atenta do texto. A primeira é a impossibilidade de celebração de acordo de colaboração diretamente pela autoridade policial, o que afronta a Lei n. 12.850/13 e a decisão do STF, por mais que se alinhe aos pressupostos do sistema acusatório. A segunda é a possibilidade do MPF exigir a troca de advogado ou defensor público do colaborador. Sob a premissa de se resguardar o “melhor interesse do colaborador”, vimos que na prática tal disposição serviu para que não fossem aceitas colaborações que não acompanhadas por determinados advogados, o que foi o pivô da troca de advogados do ex-Ministro da Fazenda, Antônio Palocci, no âmbito da “Operação Lava Jato”, caracterizando nítida afronta às prerrogativas do advogado e a livre escolha do defensor por parte do potencial colaborador.

Por fim, tem-se visto a larga utilização isolada dos depoimentos de agente colaborador para prisões, medidas assecuratórias e até mesmo de condenações, o que afronta a literalidade da Lei.

Conclui-se, portanto, que a Lei n. 12.850/13 inovou de forma profunda e (quase) definitiva o ordenamento ao estabelecer premissas, direitos e obrigações relativas ao instituto da colaboração premiada. Sua utilização na “Operação Lava Jato” permitiu desvelar o maior esquema criminoso da história do Brasil, assim como já ocorrera na Itália, onde foi responsável pela derrubada da Máfia. Todavia, a prática demonstra que falta muito para que o instituto seja utilizado de forma devida, seguindo os preceitos estabelecidos pela novel legislação, porque, afinal, em um Estado Democrático de Direito, os fins não necessariamente (e muito dificilmente) justificam os meios.
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[1] VASCONCELLOS, Vinícius Gomes. Barganha e justiça penal negociada: análise das tendências de expansão dos espaços de consenso no processo penal brasileiro. 2ª ed. Belo Horizonte: D’Plácido, 2018, p. 50.

[2] STF, ADI 5.508, rel. Min. Marco Aurélio, j. em 20/06/2018.

[3] DE GRANDIS, Rodrigo. A inconstitucional participação de delegados de polícia nos acordos de colaboração premiada. Disponível em https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/rodrigo-de-grandis-a-inconstitucional-participacao-de-delegados-de-policia-nos-acordos-de-delacao-premiada-05052015. Acesso em 04/10/2018 às 01h33min.

[4] ROSA, Alexandre Morais da. Uma proposta das etapas da cooperação premiada diante da ausência de regras claras. In: Colaboração Premiada – Novas perspectivas para o sistema jurídico-penal. Belo Horizonte: Editora D’Plácido, 2018, pp. 86-87.