A responsabilização de funcionários terceirizados pela prática de crimes funcionais

16 de May de 2019 Off By Luiz Eduardo Dias Cardoso

Neste artigo, o colunista Luiz Eduardo Dias Cardoso busca identificar, a partir do conceito de funcionário público para fins penais por equiparação, se é possível a responsabilização de funcionários terceirizados pela prática de crimes funcionais

 

A indagação inicial

Pode o funcionário terceirizado ser responsabilizado pela prática de crimes funcionais, isto é, pela prática de algum dos crimes tipificados no Título XI (“Dos crimes contra a Administração Pública”), Capítulo I (“Dos crimes praticados por funcionário público contra a Administração Pública em geral”) do Código Penal?

A resposta a tal questionamento parte do conceito legal de funcionário público, provido pelo art. 327 do Código Penal:

Funcionário público

Art. 327 – Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública.

1º – Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública.

2º – A pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes previstos neste Capítulo forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público.

O § 1º acima transcrito, cuja redação foi alterada no ano de 2000, disciplina o conceito de funcionário público para fins penais por equiparação.

A partir dessa alteração legislativa, passou a ser possível, por exemplo, a criminalização de médico que presta serviços a hospital privado conveniado ao Sistema Único de Saúde (SUS), porque esse agente, em tal cenário, “trabalha para empresa prestadora de serviço […] conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública”, exatamente como dispõe o art. 327, § 1º, do Código Penal.

É necessário investigar, de todo modo, qual é a extensão do conceito de funcionário público por equiparação.

Perquirir a amplitude do art. 327, § 1º, do Código Penal – norma penal explicativa – é importante não apenas para efeitos de tipificação das condutas, mas também porque as penas cominadas aos crimes contra a Administração Pública usualmente são bastante superiores àquelas cominadas aos crimes equivalentes que não sejam próprios de funcionários públicos. O crime de apropriação indébita (art. 168), por exemplo, é sancionado com pena de um a quatro anos de reclusão, e multa, ao passo que ao crime de peculato-desvio (art. 312, caput) é cominada pena de dois a doze anos de reclusão, e multa.

Recorde-se, a propósito, que há duas espécies de crimes funcionais: os próprios e os impróprios. Os crimes próprios referem-se a condutas que, sem a figura do funcionário público, não se amoldarão a outros tipos penais. É o caso, por exemplo, dos crimes de concussão e de corrupção passiva. Se um particular praticar as condutas descritas nos arts. 316 e 317 do Código Penal, não praticará crimes; sua conduta será um indiferente penal. Nos crimes funcionais impróprios, por outro lado, o crime subsiste mesmo sem a figura do funcionário público. O crime de peculato é ilustrativo: ainda que não haja a participação de um funcionário público, subsistirão crimes como o de apropriação indébita (no caso do peculato-desvio) e de furto (no caso do peculato-furto).

Do Código Penal à jurisprudência: a inadequada leitura do art. 327, § 1º

Pois bem. Para responder à indagação inicialmente formulada (terceirizado pode responder por crimes funcionais?), é fundamental a atenção ao § 1º, na parte relevante para o presente artigo: “equipara-se a funcionário público […] quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada […] para a execução de atividade típica da Administração Pública”.

Em tese, portanto, é possível equiparar a funcionário público o agente que atue como terceirizado, desde que desempenhe atividade típica da Administração Pública.

A expressão “atividade típica”, porém, é o cerne do problema. O que representa a atividade típica da Administração Pública?

Os tribunais costumam não incursionar nessa discussão, de forma que o dispositivo legal antes citado acaba por ser indevidamente ampliado; é interpretado, assim, da seguinte forma: “equipara-se a funcionário público […] quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada […] para a execução de atividade típicada Administração Pública”. O vocábulo “típica” é ignorado, de forma que mesmo agentes que sejam contratados pela Administração Pública para o desempenho de atividades “não típicas” são equiparados, para fins penais, a funcionários públicos[1].

Isso é nítido, por exemplo, nos seguintes julgados:

O réu, na qualidade de funcionário de empresa terceirizada contratada para prestar serviços de limpeza para a Justiça Federal da Subseção de São Paulo/SP, é equiparado a funcionário público, nos termos do artigo 327, § 1º, do Código Penal (TRF 3ª Região, Quinta Turma, 1a. Seção, Apelação Criminal n. 0005640-07.2004.4.03.6181, Rel. Desembargador Federal Antonio Cedenho, julgado em 16/07/2012).

 

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SENTENÇA CONDENATÓRIA PELA PRÁTICA DO DELITO DE PECULATO PREVISTO NO ART. 312, § 1º, DO CÓDIGO PENAL. RECURSO DEFENSIVO DE AMBOS OS ACUSADOS. VIGILANTE QUE EXERCIA SUAS FUNÇÕES NO EDIFÍCIO-SEDE DO PODER JUDICIÁRIO LOCAL. FUNCIONÁRIO PÚBLICO POR FORÇA DO ART. 327, § 1º, DO ESTATUTO REPRESSIVO. (TJ-SC, Apelação Criminal n. 2013.027831-1, Relator Sérgio Rizelo, Data de Julgamento: 18/11/2013, Segunda Câmara Criminal)

 

Comete peculato-furto a funcionária terceirizada da CEF que, valendo-se da facilidade proporcionada pelo cargo de recepcionista, subtrai, em proveito próprio, numerário de um cliente que esqueceu o cartão magnético com a senha no terminal de autoatendimento (TRF-4, Apelação Criminal n. 5015739-96.2017.4.04.7205, Relator: Leandro Paulsen, Data de Julgamento: 13/02/2019, Oitava Turma)

Ora, agentes que exercem atividades de limpeza, vigilância e recepção não exercem atividades típicas da Administração Pública.

É essa a concepção adotada por Raquel Scalcon:

Seria a atividade de limpeza – com clara natureza de atividade meio, a permitir inclusive a terceirização no âmbito da administração direta – uma atividade enquadrável em tal conceito? O serviço de saúde pública ofertado pelo SUS (Estado) aos cidadãos, mediante um convênio com hospital privado (caso 1), equipara-se ao serviço de limpeza prestado por uma empresa ao Estado (caso 2)? Ambos integram o conceito de “atividade típica da administração pública”? Poderia a “atividade típica da administração pública” ser ofertada preponderantemente a ela mesma (no caso, limpeza do Foro da Justiça Federal, limpeza de agência do Banco do Brasil etc.)? Parece-nos que não.[2]

É interessante a menção que a autora faz à terceirização de atividades na Administração Pública direta. Essa possibilidade é atualmente regulamentada pelo Decreto n. 9.507/2018 (editado a reboque da reforma trabalhista e da ampliação das terceirizações), que, em seu art. 3º, dispõe o seguinte:

Administração pública federal direta, autárquica e fundacional

Art. 3º Não serão objeto de execução indireta na administração pública federal direta, autárquica e fundacional, os serviços:

I – que envolvam a tomada de decisão ou posicionamento institucional nas áreas de planejamento, coordenação, supervisão e controle;

II – que sejam considerados estratégicos para o órgão ou a entidade, cuja terceirização possa colocar em risco o controle de processos e de conhecimentos e tecnologias;

III – que estejam relacionados ao poder de polícia, de regulação, de outorga de serviços públicos e de aplicação de sanção; e

IV – que sejam inerentes às categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos do órgão ou da entidade, exceto disposição legal em contrário ou quando se tratar de cargo extinto, total ou parcialmente, no âmbito do quadro geral de pessoal.

1º Os serviços auxiliares, instrumentais ou acessórios de que tratam os incisos do caput poderão ser executados de forma indireta, vedada a transferência de responsabilidade para a realização de atos administrativos ou a tomada de decisão para o contratado.

2º Os serviços auxiliares, instrumentais ou acessórios de fiscalização e consentimento relacionados ao exercício do poder de polícia não serão objeto de execução indireta.

Como se vê, não há a possibilidade de execução indireta – ou seja, de prestação terceirizada – dos serviços indicados nos incisos do art. 3º, os quais podem ser equiparados ao conceito de “atividade típica da Administração Pública” ao qual alude o art. 327, § 1º, do Código Penal.

Por outro lado, a terceirização das atividades típicas é possível, em tese, nas empresas públicas (a exemplo do BNDES, da Caixa Econômica Federal e dos Correios) e nas sociedades de economia mista controladas pela União (como é o caso da Petrobras, da Eletrobrás e do Banco do Brasil), desde que os serviços a serem terceirizados não sejam inerentes às funções disciplinadas no Planos de Cargos e Salários da pessoa jurídica. Mesmo nesse caso, todavia, há a possibilidade de terceirização desses serviços, conquanto se faça presente um dos requisitos a que alude o art. 4º do Decreto 9.507/2018, em seus incisos:

Empresas públicas e sociedades de economia mista controladas pela União

Art. 4º Nas empresas públicas e nas sociedades de economia mista controladas pela União, não serão objeto de execução indireta os serviços que demandem a utilização, pela contratada, de profissionais com atribuições inerentes às dos cargos integrantes de seus Planos de Cargos e Salários, exceto se contrariar os princípios administrativos da eficiência, da economicidade e da razoabilidade, tais como na ocorrência de, ao menos, uma das seguintes hipóteses:

I – caráter temporário do serviço;

II – incremento temporário do volume de serviços;

III – atualização de tecnologia ou especialização de serviço, quando for mais atual e segura, que reduzem o custo ou for menos prejudicial ao meio ambiente; ou

IV – impossibilidade de competir no mercado concorrencial em que se insere.

Conclusão: restrita possibilidade

Se é possível, ainda que em caráter excepcional, a terceirização inclusive de atividades típicas da Administração Pública, conclui-se ser igualmente viável o enquadramento de agentes terceirizados no conceito de funcionários públicos para fins penais por equiparação[3].

Trata-se, vale reiterar, de hipótese extremamente restrita, que somente pode se concretizar em empresas públicas e em sociedades de economia mista – mas não na Administração pública direta, autárquica e fundacional –, e desde que observadas as condições do art. 4º do Decreto n. 9.507/2018.

A restritividade dessa possibilidade contrasta com a demasiada amplitude dada pelos tribunais ao conceito de funcionário público para fins penais por equiparação, principalmente porque a expressão “atividades típicas da Administração Pública” tem sido solenemente ignorada.

 

———

 

[1]Raquel Scalcon aponta essa indeterminação dos tribunais em relação ao significado da expressão “atividade típica”: “Outra expressão fundamental para a resolução do caso que, da mesma forma, nem sempre recebe a merecida atenção, é esta: ‘atividade típica da administração pública’. Aqui por vezes os Tribunais optam por se esquivar de definir o seu conteúdo máximo de sentido, averiguando, caso a caso, se a atividade seria, ou não, ‘típica da administração pública’. Isso gera problemas de diversas ordens. Fiquemos, por enquanto, com apenas um: a incapacidade de o Direito cumprir o seu papel de orientação e de conformação de condutas. Se ao cidadão é inviável identificar o comando da norma, porque não suficientemente aclarado pelos seus intérpretes, por que motivo se poderia dele exigir o seu adequado cumprimento?” (A insuficiente definição do conceito penal de funcionário público no direito brasileiro: análise de problemas verificados durante a aplicação do art. 327 do Código Penal a casos concretos. Jota. Disponível em: https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/penal-em-foco/a-insuficiente-definicao-do-conceito-penal-de-funcionario-publico-no-direito-brasileiro-24042019#sdfootnote6sym.).

[2]A insuficiente definição do conceito penal de funcionário público no direito brasileiro: análise de problemas verificados durante a aplicação do art. 327 do Código Penal a casos concretos. Jota. Disponível em: https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/penal-em-foco/a-insuficiente-definicao-do-conceito-penal-de-funcionario-publico-no-direito-brasileiro-24042019#sdfootnote6sym.

[3]Um bom exemplo quanto à possibilidade de criminalização em questão é o caso enfrentado pelo TRF4 no julgamento da Apelação Criminal n. 5001969-40.2011.404.7013 (Rel. Victor Luiz Dos Santos Laus, Julgamento em 17/12/2014, Oitava Turma), em que o apelante era servidor terceirizado que prestava atividades típicas da Administração Pública: “Nota-se que [nome omitido] prestava serviços na Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos – EBCT, ajudando na atividade de expedição e posta restante, ou seja, desenvolvia atividade típica da administração pública, razão pela qual é equiparado a funcionário público para fins penais […]. In casu, conforme mencionado alhures, o denunciado prestava serviço terceirizado à EBCT, em razão do convênio entre este e a Associação dos Deficientes Físicos de Londrina – ADEFIL, exercendo atividades típicas da Administração Pública, restando caracterizada a figura de funcionário público por equiparação, nos termos do dispositivo legal supra transcrito”.