Responsabilização penal da pessoa jurídica: um debate necessário

3 de September de 2018 Off By Luis Irapuan Campelo Bessa Neto

Neste artigo, o colunista Luis Irapuan Campelo Bessa Neto traça alguns argumentos doutrinários favoráveis e contrários à possibilidade de responsabilização penal da pessoa jurídica na atual sociedade de risco.

  

O tema escolhido por este articulista, e que será trabalhado ao longo de algumas semanas, diz respeito à possibilidade (?) e efetiva necessidade (?) de responsabilização penal da pessoa jurídica. O estudo ganha relevância na medida em que a expansão[1] do direito penal é uma realidade vivenciada diuturnamente, em especial no tocante aos crimes ditos econômicos, que demandam, muitas vezes, uma atuação conjunta dos Estados para o seu combate, havendo forte regulamentação e imposição transnacional aos países soberanos no tocante à tipificação penal de certas condutas e seu enfrentamento organizado. Há, por certo, a formação de um Direito Penal Global[2]. Isso tudo em virtude do conhecido fenômeno da globalização, modelo social pós-industrialização, que tem redefinido e remodelado a velocidade e a forma de troca de informações, mercadorias, pessoas e bens entre os Estados, em verdadeira quebra/redução de fronteiras.

Em decorrência deste fenômeno, é comum a indicação da sociedade de risco como fundamento para a responsabilização penal das pessoas jurídicas, sob o argumento de que as organizações empresariais são cada vez mais complexas, não estando circunscritas aos limites territoriais de determinado país.[3] As decisões de seus representantes – ou mesmo da própria empresa, se entendida como detentora de vontade própria, diversa da de seus dirigentes -, ainda que tomadas em outra localidade/país, teriam o condão de gerar, ao menos potencialmente, inúmeros danos às mais diversas áreas de uma sociedade, em especial àquelas mais sensíveis, como: ordem ambiental, consumerista, tributária e financeira.[4] A enorme potencialidade de dano social de seus atos, por conseguinte, seria legitimadora, segundo alguns doutrinadores, da necessidade de responsabilização penal das pessoas jurídicas, eis que a indicação de um responsável individual seria quase impossível de ser realizada, ante a complexidade e estrutura dos modernos entes coletivos, e, mesmo que possível, poderia, eventualmente, criar a figura de um bode-expiatório[5], o qual carregaria todo o fardo decorrente da atuação irregular da pessoa jurídica, expurgando seus pecados.

É certo que muitos países vêm admitindo em seus ordenamentos a responsabilização das pessoas jurídicas pelo cometimento de infrações penais determinadas, que visam tutelar certos bens jurídicos, ou, até mesmo, por qualquer delito[6] – ressalvada, logicamente, a compatibilidade com sua natureza -, como é o caso da previsão constante no artigo 121-2 do Código Penal Francês de 1994[7]. Mas, sob a ótica histórica e dogmática do ordenamento jurídico brasileiro, restam as perguntas: é possível a responsabilização penal da pessoa jurídica no Brasil? Se possível, é necessária? Dentre inúmeras perguntas que se podem fazer acerca da responsabilização penal das pessoas jurídicas, tem-se que estas duas são fundamentais para a análise da matéria. Ou seja, sem a construção de respostas adequadas para as indagações acima formuladas, o debate, que deve passar, necessariamente, por estudo profundo e sério acerca de suas possibilidades/necessidades e, portanto, consequências, cai na vala comum da bandeira hoje levantada por muitos, sem qualquer indagação ou questionamento: “É tudo culpa da impunidade e da corrupção, precisamos de mais sanções!”

Neste primeiro artigo, portanto, faz-se imprescindível a formulação de alguns apontamentos acerca das teorias que analisam a possibilidade de responsabilização das pessoas jurídicas, além, é claro, da possibilidade ante o direito penal. São elas, basicamente: a) teoria da ficção; b) teoria da realidade.

Quanto à teoria da ficção, que remonta ao direito canônico do século XIII, mas tem em Friedrich Carl von Savigny, jurista alemão do século XIX, seu principal teorizador e defensor, afirma-se que a pessoa jurídica nada mais é que um ente fictício, irreal, possuindo tão somente uma numeração junto ao órgão estatal de registro. Isso porque, entendia Savigny, somente o ser humano é pessoa e, consequentemente, possuidor de direitos. A constituição de um ser artificial serviria para a realização de relações negociais, estritamente vinculadas ao direito privado, sendo possível ao ente ficto possuir patrimônio. Nessa concepção, o ente, concebido meramente pro forma, não teria vontade própria, pois seu querer estaria estritamente vinculado àquilo que fosse determinado pelos membros que o compõem, essas sim pessoas reais e detentoras de direitos e vontade. Assim, tendo em vista não possuir vontade própria, o ente fictício não poderia ser alvo de responsabilização por eventuais atos ilícitos, mas tão somente seus membros, reais geradores do ato e causadores do dano.[8]

A partir do fim do século XIX, a teoria da ficção, fundada na ideia de que apenas o homem era sujeito de direitos e, consequentemente, poderia ser responsabilizado, começa a dar espaço a novas proposições teóricas, especialmente em decorrência da Revolução Industrial e da consolidação das grandes empresas, havendo a necessidade de imputação de responsabilidade a elas por conta, por exemplo, de acidentes de trabalho, tudo no âmbito civil, certamente, ressurgindo a responsabilidade objetiva, inclusive. Teóricos como Otto von Gierke e Ernst Zitelmann passaram a formular estudos no sentido de que a pessoa jurídica não era um ser fictício, mas real. Verdadeiro organismo vivo, constituído para uma finalidade. Surge, portanto, a teoria da realidade, em seus vieses organicista – Gierke – e da vontade – Zitelmann -. Segundo tais teorias, a pessoa jurídica seria dotada de vontade e capacidade próprias, que por vezes poderiam coincidir com a de seus membros ou divergir. Isso porque a constituição de um ente coletivo visaria a um objetivo, uma finalidade, e, portanto, haveria a necessidade de atribuição de vontade ao ente para que pudesse realizar o fim inicialmente almejado.

No campo da dogmática penal brasileira, a teoria adotada por grande parte dos doutrinadores fora a da ficção – suavizada, certamente, ante o reconhecimento de direitos por parte dos entes coletivos -, sintetizada sob o brocardo: societas delinquere non potest, ou seja, as sociedades não podem cometer crimes.[9] Tal entendimento derivaria, em grande medida, do argumento de que o ente coletivo não teria vontade própria; seria, em verdade, composto pela vontade de seus membros. Desta forma, não possuindo vontade própria, não haveria como se configurar o delito, eis que impossível a responsabilização objetiva na seara criminal. O elemento subjetivo do tipo penal, portanto, não poderia ser preenchido, obstando a realização do crime. Outro ponto relevante para esta concepção residiria na alegada ausência de culpabilidade, decorrente da inexistência de pleno conhecimento do fato e do seu significado por parte do ente coletivo, bem como de realizar ações voluntárias, ou seja, da potencial consciência da ilicitude e da exigibilidade de conduta diversa.

Para os adeptos da possibilidade de responsabilização, entretanto, o ente coletivo possui vontade própria, inclusive diversa, muitas vezes, daquela das pessoas físicas que o compõem, conforme disciplina a teoria da realidade, não havendo se falar em impossibilidade de aferição do elemento subjetivo do tipo penal. Em igual norte, quanto à culpabilidade, esta seria verificável a partir do papel social da empresa, sua responsabilidade na sociedade. O comportamento da empresa no sentido de violar as normas de conduta social, seria bastante para a imputação.[10] A determinação estatal de criação de um programa de integridade/Compliance por parte da pessoa jurídica, por exemplo, poderia dar azo à aferição de sua culpabilidade, fosse pela não criação ou pela violação das próprias regras criadas.

Como se vê, portanto, a possibilidade de responsabilização penal da pessoa jurídica passa, inicialmente, por uma escolha teórica, se possuidora de vontade própria ou não, conforme propõem as teorias da ficção ou da realidade. Adotando-se a primeira, a discussão sobre eventual necessidade se faz impossível, eis que sequer é ultrapassada a barreira inicial para a responsabilização da pessoa jurídica. Optando-se pela segunda, no entanto, surge ainda uma outra questão: sob a ótica da imputação pessoal do direito penal, é possível a responsabilização do ente coletivo? E mais, caso se entenda possível, é realmente necessária a imputação de responsabilidade penal ao ente coletivo?

Ficam as indagações, e inquietações, para análise no artigo seguinte, oportunidade em que também será abordado o panorama de responsabilização no Brasil.

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[1] SILVEIRA, Renato de Mello Jorge; SAAD-DINIZ, Eduardo. Compliance, direito penal e lei anticorrupção. – São Paulo: Saraiva, 2015.

[2] SÁNCHEZ, Jesús-María Silva. El derecho penal ante la globalizacion y la integracion supranacional. In: PRADO, Luiz Regis; DOTTI, René Ariel. Teoria geral da tutela penal transindividual. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011.

[3] BECK, Ulrich. Sociedade de risco: ruma a uma outra modernidade. – trad. Sebastião Nascimento. – São Paulo: Editora 34, 2011.

[4] “O significado mais profundo transmitido pela ideia da globalização é o do caráter indeterminado, indisciplinado e de autopropulsão dos assuntos mundiais; a ausência de um centro, de um painel de controle, de uma comissão diretora, de um gabinete administrativo”. (ZYGMUNT, Bauman. Globalização: As consequências humanas. – trad. Marcus Penchel. – Rio de Janeiro: Jorge Zahar Ed., 1999. p. 58).

[5] GIRARD, René. O bode expiatório. – trad. Ivo Storniolo. – São Paulo: Paulus, 2004.

[6] Nos países de common law não se teve grandes dificuldades dogmáticas para a adoção da responsabilidade penal das pessoas jurídicas. Já no ano de 1889, o parlamento britânico determinou que a expressão “pessoas”, constante nos mais variados textos normativos, abrangesse também os entes coletivos.

[7] Disponível em: https://www.legifrance.gouv.fr/content/location/1752. Acessado em 24/08/2018.

[8] SHECAIRA, Sérgio Salomão. Responsabilidade Penal da Pessoa Jurídica. – São Paulo: Método, 2003.

[9] Influência direta da dogmática de origem romano-germânica. O “Tratado de direito penal comum vigente na Alemanha”, de 1801, escrito por Paul Johann Anselm von Feuerbch, idealizador do Código Penal da Baviera de 1813, possuía expressamente a impossibilidade de “corpos coletivos” cometerem crimes. O Código Penal Francês de 1810 tinha disposição no mesmo sentido.

[10] “(…) la responsabilidad social permite, sencillamente, contribuir um juicio de reprobación sobre un acto de la persona jurídica, objeto de valoración (…) la infraestructura no es el hecho psicológico sino e comportamiento institucional”. (BAIGÚN, David. Responsabilidad social em la responsabilidade penal. In: PRADO, Luiz Regis; DOTTI, René Ariel. Teoria geral da tutela penal transindividual. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011).