A decisão de pronúncia entre o in dubio pro societate e o standard da preponderância de provas

6 de June de 2019 Off By Luiz Eduardo Dias Cardoso

Neste artigo, o colunista Luiz Eduardo Dias Cardoso busca identificar qual deve ser, no procedimento do Tribunal do Júri, o critério probatório orientador da decisão de pronúncia

 

 

O julgado paradigmático

Em 27.3.2019, a 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal deu provimento ao Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 1.067.392, interposto por dois réus pronunciados pela prática de homicídio. Em primeira instância, a sentença os havia impronunciado, mas o TJCE, no julgamento de Recurso em Sentido Estrito, reverteu a decisão.

Em seu voto, o Min. Gilmar Mendes, relator, observou que a decisão de pronúncia adotou como fundamentos “relatos obtidos somente na fase preliminar, os quais, não submetidos ao contraditório em juízo, não podem ser considerados elementos com força probatória razoável”. Mendes ressaltou, então, a necessidade de construção de uma teoria racional da valoração probatória. Ainda relatou que, mesmo em situação de dúvida, o TJCE pronunciou os recorrentes, o que evidencia “a lógica confusa e equivocada ocasionada pelo suposto ‘princípio in dubio pro societate’”.

Nesse cenário, o Ministro afirmou que, muito embora a decisão de pronúncia não exija prova além da dúvida razoável – a qual é ínsita à condenação –, é necessária, pelo menos, preponderância de provas.

A decisão, tomada por maioria (acompanharam o relator os Min. Celso de Mello e Ricardo Lewandowski, com os votos dissidentes dos Min. Edson Fachin e Cármen Lúcia) a um só tempo reconheceu a aplicação dos standards probatórios ao processo penal e afastou a aplicação do “princípio” in dubio pro societate.

Cabe-nos, então, cotejar essa decisão com a orientação jurisprudencial quanto à aplicação do in dubio pro societate – adotada de modo praticamente unânime pelas cortes pátrias –, bem como com o nível de prova exigido para a prolação da decisão de pronúncia nos processos da competência do Tribunal do Júri.

O procedimento bifásico do júri

O procedimento do Tribunal do Júri é bifásico, composto por uma etapa preliminar (judicium accusationis, que inicia com a denúncia e tem fim com a decisão de pronúncia), sucedida por uma etapa definitiva (judicium causae, iniciada com a preclusão da decisão de pronúncia e finalizada com a prolação da sentença).

Assim, pode-se afiançar que, ao longo desse procedimento bifásico, há dois “juízes naturais”: o juiz togado, responsável pela apreciação da justa causa da ação penal (art. 395, III, do CPP) e “da materialidade do fato e da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação” (art. 413), bem como pela dosimetria da pena; e o Conselho de Sentença, formado pelos sete jurados aos quais incumbirá realizar o julgamento de mérito a respeito da acusação.

In dubio pro societate

Usualmente, a jurisprudência tem apontado que, para a prolação da decisão que marca o final da etapa preliminar do procedimento do júri, o julgador togado deve ser guiado pelo in dubio pro societate.

Cita-se, exemplificativamente:

Como é da jurisprudência do STJ, na fase de juízo de admissibilidade da acusação vigora o princípio in dubio pro societate, de forma que, para o recebimento da denúncia basta haver indícios suficientes de autoria e materialidade delitiva (STJ, AgRg no AREsp n. 1.257.276/PB, rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Julgamento em 07/05/2019, Quinta Turma).

Há algum tempo, todavia, a doutrina processualista tem apresentado resistência à utilização desse pretenso princípio. Ilustrativamente, remete-se às lições de Aury Lopes Jr.:

Questionamos, inicialmente, qual é a base constitucional do in dubio pro societate? Nenhuma. Não existe. Por maior que seja o esforço discursivo em torno da “soberania do júri”, tal princípio não consegue dar conta dessa missão. Não há como aceitar tal expansão da “soberania” a ponto de negar a presunção constitucional de inocência. A soberania diz respeito à competência e limites ao poder de revisar as decisões do júri. Nada tem a ver com a carga probatória[1].

Com efeito, o in dubio pro societate não possui base normativa, seja ela constitucional ou legal. Muito pelo contrário, o sistema penal é orientado pelo princípio do in dubio pro reo, também conhecido como favor rei, e pelo princípio da presunção de inocência, constitucionalmente consagrado (art. 5º, LVII). O fato de se tratar de um procedimento especial e de uma decisão que não externa um juízo de culpabilidade não afasta a incidência desses princípios; dito de outro modo, o in dubio pro reo e a presunção de inocência são plenamente aplicáveis à decisão de pronúncia, ao passo que o mesmo não pode ser dito a respeito do in dubio pro societate[2].

Se há dúvida por ocasião da prolação da decisão de pronúncia, isso indica que o Ministério Público não logrou apresentar prova da materialidade do fato e indícios suficientes de autoria ou de participação. Nessas condições, deve o juiz, fundamentadamente, impronunciar o acusado, como dispõe o art. 414 do Código de Processo Penal.

Standards probatórios

De modo sucinto, é possível afiançar que os standards probatórios são os níveis de convencimento a partir dos quais o julgador pode considerar comprovada determinada afirmação. Assim, no processo penal, o julgador somente considerará comprovada a afirmação acusatória – ou seja, a alegação de que o réu cometeu determinado crime – se houver prova além de qualquer dúvida razoável nesse sentido. Se, todavia, esse patamar de convencimento não for atingido, a acusação não estará comprovada, motivo pelo qual deve ser proferida decisão absolutória. No processo civil, por outro lado, o standard probatório é mitigado, de forma que o julgador pode julgar procedentes os pedidos se houver preponderância de prova em favor da parte autora.

Muito embora os diferentes standards probatórios usualmente estejam vinculados a um tipo específico de processo em razão de sua natureza – civil ou penal –, nada impede exceções a essa regra. A título de exemplo: apesar de o standard da prova além de qualquer dúvida razoável ser aplicável, por excelência, ao processo penal, o art. 311, IV, do Código de Processo Civil[3], se vale desse modelo de constatação ao disciplinar a tutela de evidência.

Da mesma forma, é possível a aplicação do standard da preponderância de provas – tipicamente civil – ao processo penal. É o que este articulista já defendeu nos artigos anteriormente publicados a respeito desse tema aqui no Consultor Penal[4]. Em relação à perda alargada, por exemplo, argumentei que, conquanto se trate de instrumento a ser aplicado no bojo de processo penal, o seu critério probatório é o da preponderância de evidência.

No mesmo sentido, cita-se o seguinte julgado do STJ, ilustrativo quanto à possibilidade de, mesmo no processo penal, aplicar standard probatório inferior ao da prova além de qualquer dúvida razoável:

Crimes desse jaez — que compõem a também conhecida criminalidade corporativa — são ‘cada vez mais um segmento terceirizado do mercado de serviços ilegais, proporcionada por especialistas, indivíduos e empresas, não só hábeis em elaborar complexas técnicas de escamoteação da origem ilícita de ativos mais habilitados a fornecer sofistica assessoria de análise e gerenciamento de riscos e no estabelecimento de retaguarda jurídica para implementação de tais operações […]’. É possível antever, portanto, que os indícios de prova, suficientes para dar lastro a um juízo de probabilidade de ocorrência do fato delituoso – com a formação de uma suspeita razoável para pronunciamentos judiciais menos gravosos que a condenação, como a quebra de sigilo fiscal e bancário, por exemplo – devem ser colmatados com outras formas distintas das formas clássicas já conhecidas e que, geralmente, são precedidas de inquérito policial, de modo a possibilitar, com eficiência, o desmantelamento dos complexos delitos corporativos (STJ, HC 349.945, Sexta Turma, rel. Min. Rogério Schietti Cruz, julgamento em 6/12/2016).

Como se vê, a Corte Cidadã considerou que, para pronunciamentos judiciais menos gravosos que uma sentença condenatória, o standard probatório pode ser reduzido.

Conclusão

É essa a lógica que deve ser transposta para a decisão de pronúncia. Por se tratar de uma decisão menos gravosa que uma sentença penal condenatória, a decisão de pronúncia pode se orientar por critérios menos rigorosos que aquele da prova além de qualquer dúvida razoável.

A solução correta quanto à questão probatória aplicada à decisão de pronúncia, portanto, não possui relação com um conjecturado – mas inexistente – princípio [sicin dubio pro societate.

Com efeito, exigir preponderância de provas para a decisão de pronúncia não implica usurpar do Conselho de Sentença sua competência, até porque não à toa o procedimento do Tribunal do Júri é bifásico; na verdade, a utilização desse standard indica a observância ao que dispõe o art. 414 do Código de Processo Penal, bem como a critérios probatórios epistemológica e racionalmente construídos.

A respeito da utilização do in dubio pro societate como norte da decisão de pronúncia, o Min. Gilmar Mendes registrou:

Considerando tal narrativa, percebe-se a lógica confusa e equivocada ocasionada pelo suposto “princípio in dubio pro societate”, que, além de não encontrar qualquer amparo constitucional ou legal, acarreta o completo desvirtuamento das premissas racionais de valoração da prova. Além de desenfocar o debate e não apresentar base normativa, o in dubio pro societate desvirtua por completo o sistema bifásico do procedimento do júri brasileiro, esvaziando a função da decisão de pronúncia.

Na sequência, o Ministro elucida que, em vez de guiar-se pelo in dubio pro societate – que de verdadeiro princípio (com força e validade normativa) nada tem –, o julgador, por ocasião da decisão de pronúncia, deve orientar-se pelo standard da preponderância de provas:

A questão aqui em debate, em realidade, deve ser resolvida a partir da teoria da prova no processo penal, em uma vertente cognitivista, que acarreta critérios racionais para valoração da prova e standards probatórios a serem atendidos para legitimação da decisão judicial sobre fatos.

Sem dúvidas, para a pronúncia, não se exige uma certeza além da dúvida razoável, necessária para a condenação. Contudo, a submissão de um acusado ao julgamento pelo Tribunal do Júri pressupõe a existência de um lastro probatório consistente no sentido da tese acusatória. Ou seja, requer-se um standard probatório um pouco inferior, mas ainda assim dependente de uma preponderância de provas incriminatórias.

Assim, se por um lado não se exige certeza de autoria, não se pode abdicar da preponderância de provas para a pronúncia do acusado[5].

É, portanto, a partir dos standards probatórios – particularmente da preponderância de provas –, e não do in dubio pro societate, que deve ser prolatada a decisão de pronúncia ou impronúncia do acusado. Se as provas indicativas de sua autoria forem preponderantes, deve ele ser pronunciado; caso contrário, deve ser prolatada decisão de impronúncia ou desclassificação, conforme o caso.

__________

[1]LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal. Saraiva: São Paulo, 2012. p. 1.000. Em sentido semelhante: “Ao se delimitar a análise da legitimidade do in dubio pro societate no espaço atual do direito brasileiro não há como sustentá-la por duas razões básicas: a primeira se dá pela absoluta ausência de previsão legal desse brocardo e, ainda, pela ausência de qualquer princípio ou regra orientadora que lhe confira suporte político-jurídico de modo a ensejar a sua aplicação; a segunda razão se dá em face da existência expressa da presunção de inocência no ordenamento constitucional brasileiro, conferindo, por meio de seu aspecto probatório, todo o suporte político-jurídico do in dubio pro reo ao atribuir o ônus da prova à acusação, desonerando o réu dessa incumbência probatória. (NOGUEIRA, Rafael Fecury. Pronúncia: valoração da prova e limites à motivação. Dissertação de Mestrado, Universidade de São Paulo, 2012. p. 215)”

[2]Até mesmo no Direito Administrativo o dogma da supremacia do interesse público – irmã administrativista do in dubio pro societate – tem sido questionado. Bessa Neto é contundente nesse sentido: “Afirmar-se, nesse viés, que o interesse público deve prevalecer sobre o interesse privado não só constitui verdadeiro resquício de regimes totalitários, quiçá fascistas, como não se coaduna com a melhor interpretação da Constituição Cidadã […]. Dessa feita, não há se falar em supremacia do interesse público sobre o interesse particular, mas tão somente supremacia do interesse da Constituição, aglutinadora das razões e finalidades estatais, bem como de direitos e garantias individuais” (Prescritibilidade das ações de ressarcimento ao erário decorrentes de ato de improbidade administrativa. Fórum Administrativo, ano 18, n. 204, p. 42-53, fev. 2018).

[3]“Art. 311. A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando: […] IV – a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável”.

[4]Este articulista já publicou os seguintes artigos a respeito dos standards probatórios no Consultor Penal: https://consultorpenal.com.br/o-standard-probatorio-necessario-a-decretacao-da-perda-alargada/e https://consultorpenal.com.br/standards-probatorios-um-novo-paradigma-acerca-das-provas-no-processo-penal/.

[5]Não se olvide que há autores que defendem a adoção inclusive de um standard mais elevado. Rafael Nogueira, por exemplo, defende a adoção de um critério intermediário entre a preponderância de provas e a prova além de qualquer dúvida razoável – o standard da prova clara e convincente (Pronúncia: valoração da prova e limites à motivação. Dissertação de Mestrado, Universidade de São Paulo, 2012. p. 178). Aury Lopes Jr. chega a afirmar que, “havendo dúvida razoável, deverá impronunciar (ou absolver sumariamente ou desclassificar a infração, conforme o caso)” (Op. Cit., p. 1.002).