O Programa de Compliance Efetivo como instrumento limitador de práticas corruptas

6 de November de 2018 Off By Luis Irapuan Campelo Bessa Neto

Neste artigo, o colunista Luis Irapuan Campelo Bessa Neto aborda o Programa de Compliance Efetivo, instrumento recentemente introduzido no ordenamento jurídico brasileiro por meio da Lei nº 12.846/2013, Lei Anticorrupção brasileira.

   

Os Programas de Compliance ganharam notoriedade no Brasil com a introdução da Lei nº 12.846/2013, Lei Anticorrupção brasileira ou Lei da Empresa Limpa. Muito embora já existissem na estrutura de algumas empresas brasileiras antes mesmo da promulgação da Lei Anticorrupção, especialmente nas multinacionais – por exigência das legislações estrangeiras –, os Programas de Compliance não ganharam a atenção devida até a introdução da mencionada lei. E por duas razões muito simples: i) não havia regulamentação acerca do tema; e ii) não havia qualquer “premiação” para as empresas que o possuíssem, acaso configurada uma irregularidade. O Programa, portanto, limitava-se à inserção de um “Código de Conduta e Ética” no sítio eletrônico das empresas. Daí, inclusive, o ceticismo de muitos com o instrumento introduzido. Isso porque as empresas que o possuíam, como a Odebrecht, viram-se mergulhadas em inúmeros escândalos de corrupção, sobretudo no âmbito da Operação Lava Jato. Muitos se perguntaram, portanto: o Programa de Compliance é mero instrumento para “inglês ver”?

A Lei Anticorrupção, que entrou em vigor no ano de 2014, alterou este cenário. Traduzido no ordenamento jurídico brasileiro como Programa de Integridade, o Compliance – que se origina do verbo, em inglês, “to comply” –, tem sua concepção originária no sistema norte-americano, no início do século XX, como forma de obrigar, especialmente as instituições bancárias, à adequação das empresas a certas determinações legais, sobretudo no tocante a controles internos e de formulação e manutenção de documentos e registros. Daí o significado do instrumento: “estar em conformidade com”. Os Programas de Compliance voltados ao tema de Anticorrupção, no entanto, surgem em meados da década de 1970, também nos EUA. A adoção não se deu por imposição estatal, mas por escolha das próprias empresas, especialmente em decorrência de dois grandes escândalos de corrupção: Watergate e Lockheed Aircraft Corporation. Tais eventos foram essenciais para a promulgação, nos EUA, do Foreign Corrupt Practices Act – FCPA, legislação anticorrupção norte-americana. Nesse momento, as companhias norte-americanas viram-se obrigadas a adotar mecanismos que pudessem obstar a prática de atos corruptos, o que as levou a implementarem Programas de Compliance. O fato, inclusive, foi visto com “bons olhos” pelas autoridades norte-americanas, que passaram a atenuar ou mesmo isentar de responsabilidade as empresas que, no caso de ocorrência de atos de corrupção isolados, possuíssem programas efetivos.

O Compliance, hoje, muito mais do que simplesmente demandar uma atuação em conformidade com a legislação, representa a criação e manutenção de uma cultura ética na estrutura de uma corporação. Cultura essa que, inexoravelmente, acarreta em uma limitação das práticas corruptas. E tal afirmação não é mera retórica, como é cada vez mais comum quando se trata de combate à corrupção. Ela é verificável em inúmeros casos bem-sucedidos no estrangeiro e também no Brasil. Um exemplo bastante elucidativo é o da empresa Siemens.

A companhia alemã fora alvo, a partir do ano de 2006, de inúmeras investigações, tanto de autoridades alemãs quanto de norte-americanas – SEC[1] e DOJ[2] –, resultando, em 2008, em um acordo de aproximadamente 1,6 bilhão de dólares, a fim de obstar o prosseguimento das ações promovidas pelas autoridades daqueles países. O escopo das investigações era a verificação de informações recebidas dando conta da prática de diversos atos de corrupção pela empresa e seus colaboradores. Com o acordo, verificou-se que eles somavam, ao redor do mundo, mais de 4 mil atos.

A partir de meados de 2007, portanto, a Siemens inicia uma mudança cultural na empresa. Ela reestrutura seu Programa de Compliance, buscando, justamente, sua efetividade. Hoje, com mais de 11 anos de implementação, é possível verificar a robustez e efetivo funcionamento do programa, recebedor de inúmeros prêmios, como o Cadastro Nacional de Empresas Comprometidas com a Ética e a Integridade – Pró-Ética e o Dow Jones SustainAbility Index World, apenas para citar alguns. É importante destacar que a mudança não se deu apenas no nível de “conformidade com” a legislação aplicável à empresa, mas de efetiva mudança cultural. Anteriormente aos escândalos e à implementação do instrumento efetivo, a cultura da companhia era de efetivamente subornar autoridades estrangeiras e nacionais, utilizando-se de todos os meios para a obtenção e manutenção de contratos, especialmente os públicos. Como bem ensina Gerardo Colombo, juiz italiano que esteve à frente da chamada Operação Mãos LimpasMani Pulite:

Mãos Limpas me abriu a uma perspectiva diferente: aquela da centralidade da educação. Fez-me ver que a cultura vem antes das regras e que se não muda a cultura, as regras que não lhe sejam coerentes não são respeitadas. Fez-me vez que não é suficiente saber, no sentido de se ter informações, porque é necessário saber no sentido etimológico do verbo latino “sapio”, de onde nossa palavra deriva. Saber como “ter sabor”, sabor bom ou sabor mau, sabor do justo ou sabor do errado. Nenhum de nós, depois da Mãos Limpas, pode dizer não saber que exista, ou tenha existido, um sistema de corrupção que amealhou cada ângulo de nosso país. Mãos Limpas é também a demonstração de como é necessário algo a mais.[3]

O maior acerto da Lei Anticorrupção brasileira, portanto, reside justamente na exigência de efetividade dos Programas de Compliance, circunstância verificada por meio da experiência estrangeira e que tem o condão de alterar o comportamento ético de toda a empresa. Ou seja, o mero “Código de Conduta e Ética” inserto nos sítios eletrônicos das empresas não serve para a atenuação de sanções a serem eventualmente impostas em decorrência do descumprimento da legislação, mais precisamente do artigo 5º da Lei nº 12.846/2013. Não há “seguro” contra eventual responsabilização. Nesse sentido, previu a Lei da Empresa Limpa, em seu artigo 7º, inciso VIII, que “Serão levados em consideração na aplicação das sanções: VIII – a existência de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e a aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta no âmbito da pessoa jurídica”[4]. A efetividade do programa, portanto, passou a ser ponto-chave para a sua implementação.

Inobstante a possibilidade de tecer críticas acerca dos institutos adotados pela Lei Anticorrupção, como a responsabilidade objetiva em matéria de Direito Sancionador, a expressividade das sanções previstas – especialmente gravosas –, a amplitude de legitimados para regulamentação e aplicação da Lei nº 12.846/2013 – inúmeros órgãos que acabam por se sobrepor, causando insegurança jurídica no tocante ao que é ou não considerado Programa de Integridade Efetivo – e ínfima atenuação das sanções quando da existência de um Programa de Compliance – que possui, por certo, altos custos de implementação, gerenciamento e manutenção –, a Lei Anticorrupção trouxe um elemento a mais para a sistemática de combate à corrupção – assim como o Whistleblowing[5] –, instrumento esse que, muito mais do que mera retórica e majoração de penas, tem o condão de formular uma mudança cultural nas empresas, limitando, sobremaneira, a ocorrência de atos de corrupção.

Tags: Compliance Anticorrupção. Lei Anticorrupção. Lei nº 12.846/2013. Lei da Empresa Limpa. Direito Penal. Corrupção. Foreign Corrupt Practices Act. Watergate. Lockheed Aircraft Corporation. Instrumentos limitadores de práticas corruptas. Programa de Integridade Efetivo.

[1] Securities and Exchange Commission.

[2] Department of Justice.

[3] No original, em italiano: “Mani pulite mi ha aperto a uma prospettiva diversa, quella dela centralità dell’educazione. Mi ha fato vedere che la cultura viene prima dele regole, e che se non cambia la cultura, le regole che non sono coerenti non vengono rispettate. Mi ha fato vedere che non è suficiente sapere, nel senso di avere informazioni, perché è necessário sapere nel senso etimológico del verbo “sapio”, da cui la mostra parola deriva. Sapere come “aver sapore”, sapore buono o sapore cativo, sapore di giusto o sapore di sbagliato. Nessuno di noi, dopo Mani pulite, può dire di non sapere che esista, o sai esitito, um sistema di corruzione che ha minacciato ogni angolo di nostro Paese. Ma oggi sappiamo che questo non basta: Mani pulite è anche la dimostrazione di come sai necessario qualcosa d’altro”. (COLOMBO, Gherardo. Lettera a Um Figlio Su Mani Pulite. – Milano: Garzanti, 2015. p. 91-92).

[4] O dispositivo foi regulamentado, no âmbito da Administração Pública Federal, pelos artigos 41 e 42 do Decreto nº 8.420/2015.

[5] Para ler mais sobre o Whistleblowing, acesse: https://consultorpenal.com.br/whistleblowing-como-instrumento-de-combate-a-corrupcao/.