Sobre prisão, WhatsApp e quebra de sigilo de dados

30 de May de 2019 Off By Rodolfo Macedo do Prado

Neste artigo, o colunista Rodolfo Macedo do Prado analisa a possibilidade de acesso às mensagens de texto e do WhatsApp, bem como a necessidade de autorização judicial para tanto.

 

 

 

 

 

Diferente dos últimos artigos deste colunista, o de hoje iniciará com um problema: ao prender alguém, pode o policial ter acesso ao conteúdo do celular, especialmente as mensagens do aplicativo whatsapp e aquelas de texto (SMS)? Caso positivo, é necessária a autorização judicial prévia para que isso ocorra?

O presente artigo, então, tentará, de forma objetiva e concisa, formular uma hipótese, apresentada ao final.

Os fatos que deram origem ao problema são simples, mas corriqueiros. Agentes policiais prendem em flagrante um indivíduo pela suposta prática de crime, apreendem seu celular e, ato contínuo, obtêm acesso às mensagens de WhatsApp e de texto (SMS) a fim de comprovarem o crime, bem como para identificarem outros ilícitos e agentes. Há casos, ainda, em que ficam com o celular em sua posse por semanas, chegando a atender o telefone passando-se pelo proprietário do bem móvel e visualizam as fotos contidas no aparelho.

Inicialmente, é de destacar-se o disposto no artigo 5º, inciso XII, da Constituição Federal: “é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;”.

A primeira discussão que se faz é quanto à possibilidade de quebra do sigilo de dados, uma vez que as conversas de whatsapp e as mensagens de texto (SMS) são assim enquadradas.

Na doutrina, há duas correntes divergentes. A primeira, capitaneada pelos professores José Afonso da Silva[1] e Vicente Greco Filho[2], e corroborada por este colunista, entende que a Constituição possibilitou tão somente a quebra de sigilo das comunicações telefônicas (“no último caso”), não sendo possível a devassa quanto aos dados. Tal conclusão nasce a partir da máxima hermenêutica exceptiora non sunt amplianda (“exceção não se amplia”).

Já a segunda, seguida pela jurisprudência e que é majoritária, liderada pelo Ministro Gilmar Mendes[3], do Supremo Tribunal Federal, assevera que nenhum direito fundamental é absoluto, tampouco é o sigilo de dados, onde a própria CF/88 teria possibilitado (entende-se a expressão “no último caso” como sendo “em último caso”), devendo ser utilizada a proporcionalidade na análise jurisdicional da medida.

A segunda corrente acabou sendo a abarcada pela jurisprudência, como dito, que permite tanto a quebra de sigilo da correspondência como das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, cada qual com sua regulamentação específica.

Para a formulação da hipótese do presente artigo, merece especial destaque o Marco Civil da Internet (Lei Federal n. 12.965/2014), o qual dispõe (artigo 7º, incisos II e III, e artigos 22 e 23) que o sigilo de dados contidos em aparelho celular é inviolável como regra, sendo sua quebra uma exceção, a qual ocorrerá única e exclusivamente quando houver decisão judicial para tanto.

Contudo, mesmo com tal disposição legal, a jurisprudência apresenta julgados em que se decidiu que, se a apreensão se deu de modo legal, ou seja, se a prisão, a princípio, ocorreu de modo lícito, não haveria sigilo a ser quebrado. Veja-se, nesse sentido, decisão do Tribunal de Justiça de Santa Catarina:

 

O fato de os policiais terem acesso às mensagens de texto contidas no aparelho celular do apelante no momento em que efetuaram a prisão em flagrante, não tem o condão de tornar inválida essa prova. As mensagens, imagens e demais dados constantes da memória de aparelho de telefonia móvel apreendido legalmente não estão ao abrigo do sigilo, motivo que afasta a hipótese de quebra ilegal de sigilo telefônico. (TJSC, Apelação Criminal n. 2013.065929-8, de Joinville, rel. Des. Roberto Lucas Pacheco, j. 09-04-2015).

 

Os julgados que utilizam tal fundamentação/linha de raciocínio baseiam-se no fato de que os dados constantes em aparelho telefônico seriam semelhantes a um “diário”, um “livro de anotações” ou uma “agenda”, ou seja, seriam anotações supostamente públicas e não seriam abrangidas pelo sigilo telefônico ou pelo sigilo de dados.

A Suprema Corte dos Estados Unidos, no emblemático Riley v California (2014) – onde se decidiu que é obrigatório decisão judicial prévia para acesso às conversas do celular – apresentou uma resposta à altura a essa mesma linha de raciocínio, a qual, em tradução livre, afirma que: é como dizer que uma cavalgada é materialmente igual a uma viagem à lua. Afinal, em ambos, o objetivo é ir do ponto A ao ponto B.

Porém, afastando tal alegação aqui no Brasil, o Superior Tribunal de Justiça finalmente pode se debruçar sobre a matéria, assim decidindo:

 

PENAL. PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DA PROVA. AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL PARA A PERÍCIA NO CELULAR. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO.

  1. Ilícita é a devassa de dados, bem como das conversas de WhatsApp, obtidas diretamente pela polícia em celular apreendido no flagrante, sem prévia autorização judicial.
  2. Recurso ordinário em habeas corpus provido, para declarar a nulidade das provas obtidas no celular do paciente sem autorização judicial, cujo produto deve ser desentranhado dos autos. (RHC 51.531/RO, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 19/04/2016, DJe 09/05/2016)

 

Parece-nos, assim como à Suprema Corte Americana, que todos os dados contidos em um telefone celular (sejam eles em aplicativos ou mensagens SMS) são protegidos pelo sigilo (como regra), que no Brasil está insculpido na Constituição Federal e no Marco Civil da Internet, devendo sua quebra ser precedida pela autorização judicial competente.

Conclui-se, assim, que tanto a quebra de sigilo das conversas, tanto via WhatsApp quanto através das mensagens de texto (SMS), não pode ocorrer pelo simples fato de que o indivíduo foi preso em flagrante por crime permanente, ou de que é possível a identificação de outros criminosos, ou mesmo para buscar prova contundente contra o preso.

A resposta para a pergunta “o que fazer?” quando prende-se alguém, seja em flagrante ou não, e se há necessidade de autorização judicial para devassa no sigilo foi respondida pelo recente e emblemático julgado do Superior Tribunal de Justiça, que encontra a melhor definição no julgamento da Suprema Corte dos Estados Unidos anteriormente citado que, em tradução livre, afirmou: Nossa resposta ao questionamento sobre o que a polícia deve fazer antes de sair em busca de informações de celular apreendido em razão de prisão é simplesconsiga um mandado.
_____________________________________________________________________________

[1] SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 18ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2000. p. 440.

[2] GRECO FILHO, Vicente. Manual de Processo Penal. 9ª Ed – versão digital (.epub). São Paulo: Saraiva, 2012. p. 356.

[3] MENDES, Gilmar Ferreira. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 7ª Ed. – versão digital. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 502.