A chegada do plea bargaining ao Brasil

30 de January de 2019 Off By Rodolfo Macedo do Prado

Neste artigo, o colunista Rodolfo Macedo do Prado aborda o tema do plea bargaining, que será incluído no PL Anticrime a ser apresentado por Sérgio Moro.

 

 

Nos últimos anos, a justiça criminal no Brasil vem se transformando e agregando novos institutos e procedimentos a fim de que seja mais célere, efetiva, mas, ao mesmo tempo, tentando não deixar de ser garantidora dos direitos fundamentais do cidadão.

Especialmente após a deflagração da Operação Lava Jato, notou-se uma guinada paradigmática na política criminal – liderada pelos principais atores envolvidos na maior operação do país –, quando se passou a debater e aplicar novas possibilidades de tornar mais efetivo o combate à corrupção, resultando em duas propostas, quais sejam o pacote das “10 Medidas Contra a Corrupção”, organizado pelo Ministério Público Federal e o pacote das “Novas Medidas Contra a Corrupção”, apresentado pela Fundação Getúlio Vargas (FGV) e a ONG Transparência Internacional.

As principais propostas, inclusive, já foram abordadas em outros artigos aqui do Consultor Penal, como o whistleblowing[1], o confisco alargado (ou perda alargada)[2], a criminalização do enriquecimento ilícito[3], entre outros.

Agora, no mesmo contexto em que foram apresentadas as propostas anteriores, o Ministro da Justiça e da Segurança Pública, Sérgio Moro, pretende enviar ao Congresso Nacional a regulamentação do plea bargaining, um instituto anglo-saxão (assim como o whistleblowing) que confere poder às partes do processo penal (acusação e defesa) para que firmem um acordo antes da apreciação do caso concreto pelo magistrado responsável.

Mas, no que, de fato, consiste o plea bargaining? Há norma semelhante no ordenamento jurídico brasileiro? E outras propostas no mesmo sentido? Quais os principais desafios à importação do instituto?

O presente artigo buscará responder estas quatro principais questões.

Antes de mais nada, cabe ressaltar que o plea bargaining está contido no gênero da justiça penal negociada[4], assim como os procedimientos abreviados (Argentina), o absprachen (Alemanha), o patteggiamento (Itália) e, no Brasil, a transação penal e a suspensão condicional do processo.

O plea barganing consiste, basicamente, no acordo realizado entre acusação e defesa em que se negocia a confissão do réu (guilty plea) em troca da definição de qual crime será imputado, quais qualificadoras serão consideradas, qual pena mínima e máxima será cominada e, por fim, se haverá possibilidade de liberdade condicional (parole) e como se dará o regime de cumprimento de pena[5].

O instituto é, ainda, comumente confundido com o plea agreement. O primeiro trata-se de toda a negociação, na qual o magistrado não pode interferir; o último é, propriamente, o acordo final entre acusação e defesa que será apresentado ao juiz responsável pelo caso, o qual, atendidos os requisitos mínimos legais, deverá homologar o acordo.

Historicamente, o plea bargaining pode ser encontrado em diversos casos, como por exemplo, no julgamento das bruxas de Salem (EUA) em 1692 ou de Joana D’Arc (França) em 1431, onde a confissão salvaria as acusadas da pena de morte em fogueira[6].

Porém, é a partir de 1960 que os EUA, país que mais se utiliza do instrumento, experimentam um aumento significativo da expansão do instituto em razão de uma reforma processual penal, em que foi introduzido uma fase prévia de julgamento, anterior ao Tribunal do Júri e, ainda, da necessidade de o réu ser representado por advogado (ainda que haja a possibilidade de autorrepresentação). Assim, ambas as partes possuem representantes e o juiz tem poderes para dar fim ao processo antes de sua apreciação pelo júri popular, desde que haja acordo entre as partes ou, no mínimo, que haja a confissão do acusado (guilty plea).

Já no final dos anos 1970, a estimativa era de que 90% dos casos criminais nos EUA eram resolvidos por meio de plea agreement[7], estatística que se mantém até os dias atuais, chegando a 97% em 2013[8].

No Brasil, não se pode dizer que o plea bargaining é uma completa novidade. A transação penal e a suspensão condicional do processo, presentes na Lei Federal n. 9.099/95, são típicos instrumentos onde há a barganha entre acusação e defesa para que não haja a deflagração ou a continuidade da ação penal em troca do cumprimento de certas condições acordadas, como o pagamento de prestação pecuniária, limitação de final de semana, prestação de serviços à comunidade, entre outros, embora ainda em um âmbito de aplicação restrito e não envolvendo a confissão.

Por outro lado, no que tange a outras possibilidades, podemos citar o artigo 283 do Anteprojeto do Novo Código de Processo Penal[9], cuja proposta é de regulamentar o plea bargaining para todos os crimes cuja pena máxima não ultrapasse 8 anos. Na mesma trilha, encontra-se o texto das Resoluções n. 181/2017 e 183/2018 do Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP)[10], já em vigor e sendo aplicadas, que dão ao representante do parquet a possibilidade de oferecer o “acordo de não persecução penal” quando a pena mínima cominada ao crime não superar 4 anos.

Por seu turno, a proposta de Sérgio Moro é a de finalmente regulamentar, em Lei, a possibilidade de plea bargaining. Até o momento, não se tem o texto final da proposta que será enviada ao Congresso Nacional, mas é possível que seja algo entre a proposta do Anteprojeto de Novo Código de Processo Penal e o acordo de não persecução penal do CNMP.

Contudo, desde que anunciada, a proposta vem sendo alvo de críticas e mais debates acerca da importação do instituto.

De um lado, há quem defenda que o plea bargaining desafoga a justiça criminal, tornando-a mais célere, reduzindo custos, dificultando a ocorrência de prescrição e, mais importante, deixando para o juiz criminal apenas a instrução dos casos mais complexos, tornando a decisão final com melhor qualidade[11].

Do outro, existe a corrente que aponta que o plea bargaining não pode ser aplicado em um sistema civil law (como é o brasileiro), uma vez que suprime garantias constitucionais, criando um processo penal fast food, e cria disparidade de armas, uma vez que entrega à acusação todo o poder da negociação, podendo causar, ainda, um acréscimo no encarceramento e uma seletividade penal em face da população marginalizada ainda maior do que já ocorre hoje[12].

Certo é que sempre há de se ter cuidado com a importação de institutos. O Brasil já tem histórico desfavorável quanto à técnica legislativa empregada nesse movimento de importação e, ainda mais, quando da aplicação prática dos institutos importados, a qual se mostra muito distante da teoria[13].

No caso do plea bargaining em si, a disparidade de armas é ponto de extrema relevância, uma vez que o acusador terá “a faca e o queijo na mão” na hora da negociação. A experiência dos EUA demonstra que houve crescente encarceramento (a maior do mundo), bem como diversos casos em que fora provada a inocência de condenados após uma confissão falsa.

Ademais, não se pode simplesmente negar a existência de interesses dentro do jogo processual. No plea bargaining, pouco importa a inocência, mas a possibilidade das autoridades constituídas e responsáveis pela investigação darem credibilidade ao argumento defensivo[14]. É dizer: o acusado e seu defensor devem sopesar não só a inocência do acusado, mas principalmente se o contexto que a acusação tem em mãos é capaz de condená-lo, mesmo sendo inocente. É a lógica inversa do que o processo penal deveria buscar, mesmo que isso signifique redução de custos e desafogamento da justiça criminal. Em uma justiça criminal tão punitiva quanto a brasileira, não é difícil imaginar que inocentes recorrerão ao plea bargaining apenas pelo medo de uma condenação maior.

Por fim, tem-se, nos EUA, a possibilidade do acusado declarar que não se defenderá das acusações, sem se declarar culpado ou inocente (nolo contendere). Tal situação também é abarcada pelo plea bargaining. A diferença para a declaração de culpado (guilty plea), é que esta pode ser utilizada para responsabilidade civil posteriormente; aquela, não.

Será uma árdua tarefa do legislador buscar a melhor técnica para importação do instituto sem ferir as garantias fundamentais do cidadão e sem inverter a lógica processual penal do sistema civil law. Resta-nos aguardar.
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[1] Para saber mais sobre o whistleblowing, há dois artigos no Consultor Penal sobre o tema: https://consultorpenal.com.br/whistleblowing-como-instrumento-de-combate-a-corrupcao/ e https://consultorpenal.com.br/sobre-moro-onyx-guedes-e-o-whistleblowing-no-brasil/.

[2] Ver mais em https://consultorpenal.com.br/da-perda-classica-a-perda-alargada-a-extensao-dos-efeitos-do-confisco-e-o-panorama-brasileiro/.

[3] Para conhecer mais da proposta de criminalização do enriquecimento ilícito, acesse https://consultorpenal.com.br/criminalizacao-do-enriquecimento-ilicito-uma-analise-do-chamado-pacote-10-medidas-contra-a-corrupcao/.

[4] A justiça penal negociada já foi objeto de maior análise no artigo “As raízes da delação premiada”, disponível em https://consultorpenal.com.br/as-raizes-da-delacao-premiada/.

[5] U.S. Code, Appendix 18a, Court Rules 1, Title IV, Court Rule 11.

[6] History of Plea Bargaing in the United States. Disponível em https://www.britannica.com/topic/plea-bargaining. Acesso em 29/01/2019 às 15h18min.

[7] ALSCHULER, Albert W. Plea Bargaining and its History. Columbia Law Review, vol. 79, no. 1, Janeiro 1979.

[8] RAKOFF, Jed R. Why innocent people plead guilty. Disponível em https://www.nybooks.com/articles/2014/11/20/why-innocent-people-plead-guilty/. Acesso em 29/01/2019 às 16h12min.

[9] Art. 283. Até o início da instrução e da audiência a que se refere o art. 276, cumpridas as disposições do rito ordinário, o Ministério Público e o acusado, por seu defensor, poderão requerer a aplicação imediata de pena nos crimes cuja sanção máxima cominada não ultrapasse 8 (oito) anos.

1º São requisitos do acordo de que trata o caput deste artigo:

I – a confissão, total ou parcial, em relação aos fatos imputados na peça acusatória;

II – o requerimento de que a pena privativa de liberdade seja aplicada no mínimo previsto na cominação legal, independentemente da eventual incidência de circunstâncias agravantes ou causas de aumento da pena, e sem prejuízo do disposto nos §§ 2º e 3º deste artigo;

III – a expressa manifestação das partes no sentido de dispensar a produção das provas por elas indicadas.

[10] Art. 18. Não sendo o caso de arquivamento, o Ministério Público poderá propor ao investigado acordo de não persecução penal quando, cominada pena mínima inferior a 4(quatro) anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça a pessoa, o investigado tiver confessado formal e circunstanciadamente a sua prática, mediante as seguintes condições, ajustadas cumulativa ou alternativamente:

I – reparar o dano ou restituir a coisa à vítima, salvo impossibilidade de fazê-lo;

II – renunciar voluntariamente a bens e direitos, indicados pelo Ministério Público como instrumentos, produto ou proveito do crime;

III – prestar serviço à comunidade ou a entidades públicas por período correspondente à pena mínima cominada ao delito, diminuída de um a dois terços, em local a ser indicado pelo Ministério Público;

IV – pagar prestação pecuniária, a ser estipulada nos termos do art. 45 do Código Penal, a entidade pública ou de interesse social a ser indicada pelo Ministério Público, devendo a prestação ser destinada preferencialmente àquelas entidades que tenham como função proteger bens jurídicos iguais ou semelhantes aos aparentemente lesados pelo delito;

V – cumprir outra condição estipulada pelo Ministério Público, desde que proporcional e compatível com a infração penal aparentemente praticada.

[11] Neste sentido, Vera Chemim afirma que é “um modelo viável para a maior celeridade da Justiça, no que diz respeito à solução de determinados crimes cometidos por uma só pessoa. Não precisará de homologação do magistrado e dará obviamente maior poder e autonomia ao MP, além de ser um método similar ao que é praticado nos Estados Unidos […] se o Ministério Público tivesse maior autonomia para resolver determinados tipos de crimes, sem ter a obrigação de denunciar à Justiça, além de poupar tempo e dinheiro público, ele teria realmente maiores condições de focar seus recursos humanos e tecnológicos na solução de crimes mais graves.”

[12] Para Rômulo Moreira, o custo social do que ele chama de “americanização do processo penal brasileiro” é “desastroso”. “A primeira consequência é o aumento do número de presos como nos Estados Unidos […] mas não é só isso, vai aumentar o número de presos pobres, em razão da seletividade do sistema penal, porque o rico terá toda a orientação técnica de um bom advogado.”

[13] É o caso da colaboração premiada, como já abordado em https://consultorpenal.com.br/retrato-e-contradicoes-da-delacao-premiada-no-brasil/.

[14] ROSA, Alexandre Morais da. Guia do Processo Conforme a Teoria do Jogos. 4ª edição. Florianópolis: Empório do Direito, 2017, p. 321.