Sobre Plea Bargain, Pacote Anticrime, Crasso e a moderna Batalha de Carras

21 de February de 2019 Off By Rodolfo Macedo do Prado

Neste artigo, o colunista Rodolfo Macedo do Prado analisa a proposta do plea bargain contida no Pacote Anticrime.

 

 

 

Marco Licínio Crasso foi um dos mais importantes romanos da História. Tido como o mais rico, e um dos mais influentes, ocupou, junto com Júlio César e Pompeu, o Primeiro Triunvirato e foi eleito Cônsul duas vezes. Como comandante militar, esteve nas maiores batalhas e conquistas romanas.

Contudo, Crasso é mais conhecido até hoje não por suas conquistas ou sua trajetória que levou a uma das maiores fortunas da História, mas sim pela expressão “erro crasso”, quando se pretende dizer que determinada ação ou omissão teve um resultado catastrófico.

Tal expressão surgiu na importante Batalha de Carras, em 53 a.C., no que hoje é território da Turquia. Então Governador da Síria Romana, com volumoso exército e provavelmente o homem mais rico de Roma, Crasso não possuía uma grande vitória militar sem a ajuda de Júlio César ou de Pompeu, não sendo visto como um grande General.

Do outro lado do Rio Eufrates, estava o Império Parta, adversário histórico de Roma e jamais conquistado. Sabendo das intenções de Crasso, o Rei Artavasdes II, da Armênia, também adversário de Parta, ofereceu parte de seu exército e caminho livre para as tropas pela Armênia, um caminho mais curto, protegido e com mantimentos suficientes para as legiões.

Querendo uma vitória esmagadora sem a ajuda de outros povos, Crasso recusou a oferta e partiu por uma rota direta em direção ao Império Parta. Ao se deparar com o exército inimigo em um terreno em que a este beneficiava, Crasso teve que fazer escolhas. Recuar ou partir para a batalha? Manter a formação padrão das legiões ou escolher outra? Aceitar ajuda externa ou tomar as decisões sozinho? Acordar para o fim da batalha e recuar à Síria ou lutar até o fim?

Crasso tomou todas as decisões erradas, manteve seu exército – mesmo que mais numeroso e experiente – longe dos suprimentos, sem auxílio de outro exército, em território geograficamente pior e ignorando todas as possibilidades de diminuir o prejuízo e recuar. Por sua inveja e ganância, Crasso morreu em batalha, dizimou as legiões que levara e manchou seu nome na História.

Mas o que Crasso e a Batalha de Carras têm a ver com o plea bargain do Pacote Anticrime, apresentado pelo Ministro da Justiça e Segurança Pública, Sergio Moro, em pleno 2019?

A proposta de regulamentação do plea bargain foi apresentada em duas frentes, com a introdução de dois dispositivos diferentes no Código de Processo Penal[1].

Como visto aqui no artigo do Consultor Penal[2]que apresentou o plea bargain, este consiste, basicamente, no acordo realizado entre acusação e defesa em que se negocia a confissão do réu (guilty plea) em troca da definição de qual crime será imputado, quais qualificadoras serão consideradas, qual pena mínima e máxima será cominada e, por fim, se haverá possibilidade de liberdade condicional (parole) e como se dará o regime de cumprimento de pena.

A proposta trazida pelo Ministro Sergio Moro busca importar o instituto dos EUA. Todavia, ignora algumas peculiaridades daquele sistema, que podem acabar colapsando o sistema brasileiro de justiça criminal.

Da proposta em si, podem-se destacar dois pontos que mereceriam reparos. São as disposições que tratam da intromissão do magistrado no acordo entre o Ministério Público, o acusado e seu defensor.

O primeiro é o artigo 28-A, § 5º, o qual dispõe que “se o juiz considerar inadequadas ou insuficientes as condições dispostas no acordo de não persecução penal, devolverá os autos ao Ministério Público para que seja reformulada a proposta de acordo, com concordância do investigado e seu defensor”. Situação semelhante ocorre na proposta de redação do artigo 395-A, § 7º, ao afirmar que “o juiz não homologará o acordo se a proposta de penas formulada pelas partes for manifestamente ilegal ou manifestamente desproporcional à infração ou se as provas existentes no processo forem manifestamente insuficientes para uma condenação criminal”.

A crítica que se faz aqui é em relação ao poder discricionário dado ao magistrado para intromissão no acordo. Expressões como “se entender inadequadas” ou “manifestamente desproporcional à infração”  oferecem um alto grau de subjetividade e trazem o juiz como parte do acordo ou, pior, interessado na confissão do acusado, quebrando, por conseguinte, sua imparcialidade.

O controle de legalidade e constitucionalidade é, sim, necessário. Tal fato é indiscutível. Ocorre que inadequação e desproporção, caso atendam os demais requisitos legais, jamais poderiam ser óbices à celebração do acordo. É assim, inclusive, que ocorre nos EUA, país de onde se pretende importar o instituto[3].

Noutro norte, um ponto em que o “Pacote Anticrime” silencia é da obrigação do Ministério Público em apresentar todas as provas que possui. Tal necessidade é encontrada no Estatuto de Roma, ratificado pelo Brasil, o qual dispõe, em ser artigo 54, item 1, que “o Procurador deverá, a fim de estabelecer a verdade dos fatos, alargar o inquérito a todos os fatos e provas pertinentes para a determinação da responsabilidade criminal, em conformidade com o presente Estatuto e, para esse efeito, investigar, de igual modo, as circunstâncias que interessam quer à acusação, quer à defesa.

Como visto, não se pode simplesmente negar a existência de interesses dentro do jogo processual. No plea bargain, pouco importa a inocência, mas a possibilidade de as autoridades constituídas e responsáveis pela investigação darem credibilidade ao argumento defensivo. É dizer: o acusado e seu defensor devem sopesar não só a inocência do acusado, mas principalmente se o contexto que a acusação tem em mãos é capaz de condená-lo, mesmo sendo inocente.

Melhor explicando essa questão, tem-se que, hoje, a justiça criminal brasileira tem utilizado de standards probatórios[4] cada vez mais baixos, especialmente nos casos da “criminalidade comum” ou “de massa” (furto, roubo e tráfico de drogas)[5].

A esmagadora maioria dos casos de tráfico ilícito de entorpecentes, por exemplo, é resolvida apenas com a prova testemunhal dos policiais que efetuaram a prisão. Se, por um lado, a palavra destes não pode ser desprezada, pela fé pública que possuem e pela atividade que desempenham, por outro, tem-se que a prova testemunhal é uma das mais (senão a mais) fraca prova que se deveria ter no processo criminal, justamente por tratar-se da memória, naturalmente falha e que, pior, tem a capacidade de criar, sem má-fé, falsas memórias.

Nesse mesmo diapasão, podemos notar, nos EUA, que o National Registry of Exonerations, um projeto da Universidade de Michigan semelhante ao Innocence Project – os quais buscam a inocência de pessoas já condenadas por meio de novas tecnologias, provas e/ou uma simples revisão do caso –, aponta que 20% dos inocentados pelo programa tinham confessado (pled guilty) e celebrado um acordo por meio do plea bargain.

Outro fato que não pode ser ignorado é que há nítida relação entre plea bargain e maior encarceramento e seletividade do sistema de punição. No final dos anos 1960, houve uma reformulação do sistema judicial norte-americano, especialmente o criminal. Uma das principais novidades foi a inclusão de uma audiência preliminar ao Tribunal do Júri, onde o acusado poderia, inclusive, fechar um acordo para que não fosse a julgamento em troca de sua confissão (plea bargain).

Especificamente em 1969/1970, a Suprema Corte dos Estados Unidos se deparou com a discussão acerca da constitucionalidade do plea bargain, na qual decidiu que a Constituição não proíbe e o instrumento é inerente à justiça criminal e à sua administração[6].

Ocorre que, a partir da década de 1970, a população carcerária americana explode e atinge o patamar de ser a maior do planeta, com uma diferença cada vez maior entre negros e brancos presos[7]. Paralelamente, o plea bargain ganhava força e chegou a incríveis 97% de utilização nos casos criminais[8].

Se a relação não é necessariamente automática entre maior utilização do plea bargain com maior encarceramento e seletividade do sistema criminal, ao menos é algo a ser levado em consideração na escolha de importação do instituto.

De fato, o plea bargain reduz, e muito, os custos com o grande volume de processos criminais hoje no Poder Judiciário, desafoga as Varas e permite uma melhor análise dos casos que “sobrarem”, levando, em tese, a uma decisão técnica mais elaborada e com melhor qualidade.

Ocorre que, mesmo nos EUA, que se utilizam do instituto há séculos, existem fortes movimentos de magistrados, procuradores, advogados, acadêmicos e membros da sociedade civil em geral buscando reformas, justamente pela mercantilização do processo penal, alto encarceramento e seletividade do sistema criminal.

Assim como Crasso quando pretendeu invadir o Império Parta, Sergio Moro pretende deixar sua marca por meio de uma mudança radical no sistema criminal por meio de seu “Pacote Anticrime”. Se um dia Artavasdes II ofereceu auxílio a Crasso, hoje há inúmeras boas alternativas que podem ser levadas em consideração para mudanças significativas no Pacote Anticrime, tendo o Consultor Penal já oferecido algumas destas.

Espera-se que Moro (ou o Congresso Nacional) aceite o auxílio para que não atravesse o deserto atrás de seu pretenso “inimigo”. Ou, pior, se já tiver atravessado, espera-se que as decisões tomadas frente às dúvidas que surgirão sejam racionais.

Assim como Crasso era antes da invasão do Império Parta, Moro é respeitado, famoso e até idolatrado por grande parte da população de sua nação. Especialmente com o plea bargain, Moro agora está em Carras e tem uma série de decisões a tomar. Resta-nos torcer para que uma infinidade de homens inocentes não morra ou seja entregue de bandeja ao “inimigo” apenas para que queira deixar registrada sua marca para a eternidade. Para Moro, resta torcer para que sua memória não seja manchada por ele mesmo, assim como Crasso.
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[1] “Art. 28-A. O Ministério Público ou o querelante poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime, se não for hipótese de arquivamento e se o investigado tiver confessado circunstanciadamente a prática de infração penal, sem violência ou grave ameaça, e com pena máxima não superior a quatro anos, mediante o cumprimento das seguintes condições, ajustadas cumulativa ou alternativamente:

I – reparar o dano ou restituir a coisa à vítima, exceto impossibilidade de fazê-lo;

II – renunciar voluntariamente a bens e direitos, indicados pelo Ministério Público como instrumentos, produto ou proveito do crime;

III – prestar serviço à comunidade ou a entidades públicas por período correspondente à pena mínima cominada ao delito diminuída de um a dois terços, em local a ser indicado pelo juízo da execução;

IV – pagar prestação pecuniária, a ser estipulada nos termos do art. 45 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, a entidade pública ou de interesse social, a ser indicada pelo juízo da execução, que tenha, preferencialmente, como função proteger bens jurídicos iguais ou semelhantes aos aparentemente lesados pelo delito; ou

V – cumprir, por prazo determinado, outra condição indicada pelo Ministério Público, desde que proporcional e compatível com a infração penal imputada.

  • 1º Para aferição da pena máxima cominada ao delito a que se refere o caput, serão consideradas as causas de aumento e diminuição aplicáveis ao caso concreto.
  • 2º O disposto no caput não se aplica nas seguintes hipóteses:

I -se for cabível transação penal de competência dos Juizados Especiais Criminais, nos termos da lei;

II -se o investigado for reincidente ou se houver elementos probatórios que indiquem conduta criminal habitual, reiterada ou profissional, exceto se insignificantes as infrações penais pretéritas;

III – ter sido o agente beneficiado nos cinco anos anteriores ao cometimento da infração, em acordo de não persecução penal, transação penal ou suspensão condicional do processo; e

IV – os antecedentes, a conduta social, a personalidade do agente e os motivos e as circunstâncias não indicarem ser necessária e suficiente a adoção da medida.

  • 3º O acordo de não persecução penal será formalizado por escrito e será firmado pelo membro do Ministério Público, pelo investigado e por seu defensor.
  • 4º Para a homologação do acordo de não persecução penal, será realizada audiência na qual o juiz deverá verificar a sua voluntariedade, por meio da oitiva do investigado na presença do seu defensor, e sua legalidade.
  • 5º Se o juiz considerar inadequadas ou insuficientes as condições dispostas no acordo de não persecução penal, devolverá os autos ao Ministério Público para que seja reformulada a proposta de acordo, com concordância do investigado e seu defensor.
  • 6º Homologado judicialmente o acordo de não persecução penal, o juiz devolverá os autos ao Ministério Público para que inicie sua execução perante o juízo de execução penal.
  • 7º O juiz poderá recusar homologação à proposta que não atender aos requisitos legais ou quando não for realizada a adequação a que se refere o § 5º.
  • 8º Recusada a homologação, o juiz devolverá os autos ao Ministério Público para a análise da necessidade de complementação das investigações ou o oferecimento da denúncia.
  • 9º A vítima será intimada da homologação do acordo de não persecução penal e de seu descumprimento.
  • 10. Descumpridas quaisquer das condições estipuladas no acordo de não persecução penal, o Ministério Público deverá comunicar ao juízo, para fins de sua rescisão e posterior oferecimento de denúncia.
  • 11. O descumprimento do acordo de não persecução penal pelo investigado também poderá ser utilizado pelo Ministério Público como justificativa para o eventual não oferecimento de suspensão condicional do processo.
  • 12. A celebração e o cumprimento do acordo de não persecução penal não constará de certidão de antecedentes criminais, exceto para os fins previstos no inciso III do § 2º.
  • 13. Cumprido integralmente o acordo de não persecução penal, o juízo competente decretará a extinção de punibilidade.
  • 14. Não correrá a prescrição durante a vigência de acordo de não persecução penal.”

“Art. 395-A. Após o recebimento da denúncia ou da queixa e até o início da instrução, o Ministério Público ou o querelante e o acusado, assistido por seu defensor, poderão requerer mediante acordo penal a aplicação imediata das penas.

  • 1º São requisitos do acordo de que trata o caput:

I – a confissão circunstanciada da prática da infração penal;

II – o requerimento de que a pena privativa de liberdade seja aplicada dentro dos parâmetros legais e consideradas as circunstâncias do caso penal, com a sugestão de penas ao juiz; e

III – a expressa manifestação das partes no sentido de dispensar a produção de provas por elas indicadas e de renunciar ao direito de recorrer.

  • 2º As penas poderão ser diminuídas em até a metade ou poderá ser alterado o regime de cumprimento das penas ou promovida a substituição da pena privativa por restritiva de direitos, segundo a gravidade do crime, as circunstâncias do caso e o grau de colaboração do acusado para a rápida solução do processo.
  • 3º Se houver cominação de pena de multa, esta deverá constar do acordo.
  • 4º Se houver produto ou proveito da infração identificado, ou bem de valor equivalente, a sua destinação deverá constar do acordo.
  • 5º Se houver vítima da infração, o acordo deverá prever valor mínimo para a reparação dos danos por ela sofridos, sem prejuízo do direito da vítima de demandar indenização complementar no juízo cível.
  • 6º Para homologação do acordo, será realizada audiência na qual o juiz deverá verificar a sua voluntariedade, por meio da oitiva do acusado na presença do seu defensor, e sua legalidade.
  • 7º O juiz não homologará o acordo se a proposta de penas formulada pelas partes for manifestamente ilegal ou manifestamente desproporcional à infração ou se as provas existentes no processo forem manifestamente insuficientes para uma condenação criminal.
  • 8º Para todos os efeitos, o acordo homologado é considerado sentença condenatória.
  • 9º Se, por qualquer motivo, o acordo não for homologado, será ele desentranhado dos autos e ficarão proibidas quaisquer referências aos termos e condições então pactuados pelas partes e pelo juiz.
  • 10. No caso de acusado reincidente ou de haver elementos probatórios que indiquem conduta criminal habitual, reiterada ou profissional, o acordo deverá incluir o cumprimento de parcela da pena em regime fechado, exceto se insignificantes as infrações penais pretéritas.
  • 11. A celebração do acordo exige a concordância de todas as partes, não sendo a falta de assentimento suprível por decisão judicial, e o Ministério Público, ou o querelante, poderá deixar de celebrar o acordo com base na gravidade e nas circunstâncias da infração penal.”

[2] Disponível em https://consultorpenal.com.br/plea-bargaining-brasil/.

[3] U.S. Code, Title 18 – Crimes and Criminal Procedure, Part II – Criminal Procedure, Chapter 221 – Arraignment, Pleas and Trial, Rule 11 – Pleas.

[4] Os standards probatórios já foram abordados em artigo publicado no Consultor Penal: https://consultorpenal.com.br/standards-probatorios-um-novo-paradigma-acerca-das-provas-no-processo-penal/.

[5] Relatório elaborado pela Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro (“Relatório final: pesquisa sobre as sentenças judiciais por tráfico de drogas na cidade e região metropolitana do Rio de Janeiro”. 2018. Disponível em: https://www.conjur.com.br/dl/palavra-policiais-foi-unica-prova-54.pdf) aponta que 53,79% das condenações pelos delitos relacionados têm como isolado fundamento probatório a palavra dos agentes de segurança pública que participaram da prisão do réu. Ademais, em 71,14% das ações penais os policiais são as únicas testemunhas. Em relação às condições sociais e pessoais dos acusados – que devem ser observadas para a aplicação, ou não, do disposto no § 4º da Lei de Drogas –, apenas 9,84% das decisões as indicam em suas fundamentações.

[6]Brady v. United States, 397 U.S. 742 (1970)

[7] U.S. Bureau of Justice Statistics Bulletin, NCJ 219416 – Prisoners in 2008. Disponível em http://booksthroughbars.org/learn/why/. Acesso em 21/02/2019 às 11h19min.

[8] Disponível em https://www.theatlantic.com/politics/archive/2017/05/plea-bargaining-courts-prosecutors/524112/. Acesso em 21/02/2019 às 11h20min.