O PL Anticrime de Moro e a chegada do whistleblowing ao Brasil: críticas e propostas de melhoria

8 de February de 2019 Off By Rodolfo Macedo do Prado

Neste artigo, o colunista Rodolfo Macedo do Prado analisa a proposta de regulamentação do whistleblowing do PL Anticrime de Moro.

 

 

 

Como noticiado aqui no Consultor Penal[1], o Ministro da Justiça e da Segurança Pública, Sergio Moro, apresentou à imprensa o Projeto de Lei Anticrime, sua primeira “grande” medida, a qual será encaminhada ao Congresso Nacional ainda em fevereiro.

Dentre as medidas propostas, está a regulamentação do whistleblowing (leitura imprescindível sobre o tema em https://consultorpenal.com.br/whistleblowing-como-instrumento-de-combate-a-corrupcao/), mais especificamente uma alteração na Lei Federal n. 13.608/18, que, hoje, prevê o instituto apenas de forma superficial[2].

Aliás, também aqui no Consultor Penal previmos que a regulamentação do whistleblowing estava próxima, em uma análise das manifestações não só de Sergio Moro, mas também do Ministro-Chefe da Casa Civil, Onyx Lorenzoni, e do Ministro da Economia, Paulo Guedes (veja mais em https://consultorpenal.com.br/sobre-moro-onyx-guedes-e-o-whistleblowing-no-brasil/).

Ao apresentar o whistleblowing, Moro justificou a proposta como “uma fonte potencial de informações de crimes contra a Administração Pública e nós fazemos uma regulação aqui bastante simples, desde o início o objetivo do projeto foi que não fosse um projeto complexo, que fossem medidas muito pontuais e não um extenso projeto de lei, com vários artigos complexos. Existem propostas muito interessantes, que não foram aqui incorporadas. Mas esse projeto de lei é nosso carro-chefe inicial. Isso não impede que nós não apresentemos outras propostas no momento oportuno”.

Os motivos expostos em sua manifestação não dizem muito sobre a proposta de Moro, que é a de incluir os artigos 4-A[3], 4-B[4] e 4-C[5] na mesma Lei n. 13.608/18, a fim de, de fato, regulamentar o instituto, diferente do que se tem hoje, que é  apenas a disposição que possibilita a criação do whistleblowing pela União, Estados, Municípios e Distrito Federal. Façamos, então, uma análise de tais disposições.

Inicialmente, no artigo 4-A, caput, cabe destacar que o PL Anticrime obriga apenas a Administração Pública, as empresas públicas e as sociedades de economia mista a manterem órgãos de ouvidoria ou correição (para que se realize o chamado whistleblowing externo[6]), responsáveis pelo recebimento das denúncias.

Em que pese tal disposição estar em conformidade com o artigo 8º, § 4º, da Convenção das Nações Unidas Contra a Corrupção, da qual o Brasil é signatário, o PL Anticrime optou por não incluir previsão que obrigue ou mesmo que incentive as empresas privadas, ONGs e a sociedade civil em geral a fomentarem os mesmos órgãos (e realizaram chamado whistleblowing interno[7]), em clara afronta ao artigo 13 da mesma Convenção.

A consequência de tal “escolha” é apresentada logo em seguida: o whistleblowing de Moro só se presta aos crimes contra a Administração Pública, ilícitos administrativos e atos lesivos ao interesse público. Ficaram de fora, então, a corrupção privada, os ilícitos civis e os crimes que não envolvam o interesse público.

Como bem destaca Ramon Ragués i Vallès, o requisito do “interesse público” é questionável. Se por “interesse público” entende-se que seria qualquer questão criminal e/ou administrativo, não seria necessário, já que seria um conceito extremamente abrangente; ou, se entende-se por “interesse público” só aquilo que pode atrair o interesse dos meios de comunicação de massa, o conceito seria extremamente restritivo[8].

De uma forma ou de outra, o requisito do interesse público presta um desserviço à essência do instituto, que deveria abranger, como dito, todos os crimes, ilícitos administrativos e civis.

Outro ponto de importante discussão está na elegibilidade de um whistleblower. Segundo a proposta, “qualquer pessoa” pode relatar os tipos de informação antes destacados. Tal situação vai de encontro com as melhores experiências dos países que já possuem o whistleblowing.

Melhor explicando, aqueles que possuem a obrigação legal de reportar, investigar e/ou processar os ilícitos penais, administrativos e criminais – como policiais, corregedores, ouvidores, promotores, chief compliance officers – não deveriam ser elegíveis como whistleblowers nos casos em que receberam a informação e/ou as provas em razão de seu cargo.

Isso porque, como está escrito o projeto hoje, o corregedor que recebe a informação por meio de seu ofício, por exemplo, poderia ir às autoridades competentes e pleitear recompensa por aquela informação, criando uma espécie de “mercado paralelo de informação”, semelhante ao insider trading. Uma situação surreal e que o PL Anticrime de Moro dá brecha hoje.

Já em seu parágrafo único, tem-se um conceito indeterminado e subjetivo: “considerado razoável o relato […] ao informante será assegurada proteção integral”.

Aqui, a crítica que fica é que não havia a necessidade de tamanha subjetividade. A eficácia do sistema de garantias e a alta probabilidade de recebimento de recompensa são os dois principais pilares do whistleblowing. Quando a proposta afirma que o whistleblower só receberá a proteção caso seu relato seja razoável, é possível que o instituto acabe inócuo e dando margem a retaliações nesse limbo, já que não haverá qualquer proteção.

Dentro deste contexto, importante destacar um dispositivo presente no Projeto de Lei n. 3.165/2015, do hoje Ministro-Chefe da Casa Civil, Onyx Lorenzoni, que dispunha que o whistleblower poderia condicionar o início do relato à aplicação de medidas protetivas. Caso a autoridade entendesse insuficiente ou falso o relato, revogaria tais medidas. Já seria uma alternativa melhor ao PL.

Já no tocante à recompensa financeira, o artigo 4-C estabelece que esta “poderá ser fixada”, tirando do magistrado a obrigatoriedade de recompensar o whistleblower e, depois, que, fixada, deverá ser de “até 5% o valor recuperado”.

O primeiro apontamento que se faz é que, como dito anteriormente, a recompensa financeira é um dos pilares do whistleblowing. Desta forma, caso haja recuperação de bens e/ou valores, sua obrigatoriedade deveria constar em Lei, tirando a subjetividade de cada magistrado fixá-la ou não.

Além disso, o valor de até 5% é muito menor do que a média mundial. Nos EUA, país onde o whistleblowing é mais utilizado no planeta, o pagamento é obrigatório e sua margem pode chegar a 30%, não podendo ser menor do que 15%.

Diferente do PL Anticrime de Moro, os EUA preveem o critério necessário para aferir, dentro dos limites mínimo e máximo, o quanto será a recompensa financeira do whistleblower: Quanto menor o trabalho do Estado na investigação para se chegar à conclusão final, devido ao volume e concretude de informações e provas apresentadas, maior será a recompensa.

Mas nem tudo no PL é ruim e/ou incompleto.

Cabe destacar aqui que a proposta é o mais próximo que já se chegou à “espinhal dorsal do whistleblowing”, criada pela ONG Transparência Internacional, no Brasil, depois de 9 Projetos de Lei apresentados sem êxito no Congresso Nacional.

De uma forma ou de outra, completa ou incompletamente, foram cumpridos os requisitos (a) protection against retribution – deve ser prevista expressamente a proteção contra retaliações, como demissão, rebaixamento de posto, transferência, etc; (b) incentivise internal reporting and whistleblower complains authority – nada mais é do que estimular a criação de sistemas e órgãos, tanto no setor público quanto no privado, para receber as denúncias; (c) rewards systems – é a previsão de recompensas e como serão oferecidas e pagas; (d) protection of identity – a proteção da identidade do denunciante; (e) reversed burden of proof – seria a inversão do ônus da prova na comprovação da denúncia; (f) waiver of liability – que seria uma espécie de imunidade civil, penal e administrativa para o denunciante de boa-fé ; (g) penalty for retaliation and interference – deve haver previsão de punição àquele que fizer retaliações ou tentar interferir no trabalho ou na denúncia; (h) no sanctions for misguided reporting – ausência de sanções na hipótese de denúncias equivocadas, se fundadas em erro honesto; e, (i) no circumvention – invalidação de regras particulares que obstruam os efeitos da legislação denunciante.

É de se parabenizar o extenso sistema de garantias previsto no PL Anticrime de Moro, o que nenhum dos outros 9 Projetos de Lei possuía. Esse, como visto, é o mais importante pilar do whistleblowing e está previsto na Convenção das Nações Unidas Contra a Corrupção e na Convenção Interamericana Contra a Corrupção, das quais o Brasil é signatário e já ratificou seus textos.

Também é louvável que, finalmente, depois de quase 200 anos, o whistleblowing retorne ao ordenamento jurídico brasileiro[9].

A necessidade de reparo é, sob nosso ponto de vista, absolutamente imprescindível à efetividade do whistleblowing no Brasil. Sem melhorias no sistema de recompensa (principalmente), melhor definição de quem é elegível para ser um whistleblower, retirada de expressões demasiadamente subjetivas e sem a ampliação do espectro possível de ser delatado, o whistleblowing pode ser tornar inócuo; ou, pior, servir a interesses que não de sua essência.

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[1] Disponível em https://consultorpenal.com.br/projeto-lei-anticrime-analise-preliminar/.

[2] Art. 4º A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, no âmbito de suas competências, poderão estabelecer formas de recompensa pelo oferecimento de informações que sejam úteis para a prevenção, a repressão ou a apuração de crimes ou ilícitos administrativos.

Parágrafo único. Entre as recompensas a serem estabelecidas, poderá ser instituído o pagamento de valores em espécie.

[3] Art. 4º-A. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios e suas autarquias e fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista, manterão unidade de ouvidoria ou correição, para assegurar a qualquer pessoa o direito de relatar informações sobre crimes contra a Administração Pública, ilícitos administrativos ou quaisquer ações ou omissões lesivas ao interesse público.

Parágrafo único. Considerado razoável o relato pela unidade de ouvidoria ou correição, e procedido o encaminhamento para apuração, ao informante será assegurada proteção integral contra retaliações e estará isento de responsabilização civil ou penal em relação ao relato, salvo se tiver apresentado, de modo consciente, informações ou provas falsas.

[4] Art. 4º-B. O informante tem o direito de preservação de sua identidade, a qual apenas será revelada em caso de relevante interesse público ou interesse concreto para a apuração dos fatos.

  • 1º Se a revelação da identidade do informante for imprescindível no curso de processo cível, de improbidade ou penal, a autoridade processante poderá determinar ao autor que opte entre a revelação da identidade ou a perda do valor probatório do depoimento prestado, ressalvada a validade das demais provas produzidas no processo.
  • 2º Ninguém poderá ser condenado apenas com base no depoimento prestado pelo informante, quando mantida em sigilo a sua identidade.
  • 3º A revelação da identidade somente será efetivada mediante comunicação prévia ao informante, com prazo de trinta dias, e com sua concordância.

[5] Art. 4º-C. Além das medidas de proteção previstas na Lei nº 9.807, de 13 de julho de 1999, é assegurada ao informante proteção contra ações ou omissões praticadas em retaliação ao exercício do direito de relatar, tais como demissão arbitrária, alteração injustificada de funções ou atribuições, imposição de sanções, de prejuízos remuneratórios ou materiais de qualquer espécie, retirada de benefícios, diretos ou indiretos, ou de negativa de fornecimento de referências profissionais positivas.

  • 1º A prática de ações ou omissões de retaliação ao informante configura falta disciplinar grave, sujeitando o agente à demissão a bem do serviço público.
  • 2º O informante será ressarcido em dobro por eventuais danos materiais causados por ações ou omissões praticadas em retaliação, sem prejuízo de danos morais.
  • 3º Quando as informações disponibilizadas resultarem em recuperação de produto de crime contra a Administração Pública, poderá ser fixada recompensa em favor do informante em até 5% (cinco por cento) o valor recuperado.

[6] O whistleblowing externo ocorre normalmente perante órgãos públicos e se consubstancia quando alguém “de fora” encaminha denúncia aos órgãos de correição acerca de crimes e ilícitos administrativos.

[7] Por sua vez, o whistleblowing interno ocorre normalmente em entidades privadas, especialmente quando um funcionário encaminha a denúncia em um órgão interna da empresa sobre algum ilícito civil ou criminal naquele âmbito. Por mais que se note com mais evidência o whistleblowing interno nas entidades privadas, também é possível que ocorra o whistleblowing externo na seara empresarial, assim como o whistleblowing interno pode ocorrer dentro da Administração Pública.

[8] RAGUÉS I VALLÈS, Ramon. Whistleblowing: Una aproximación desde el Derecho Penal. Madrid: Marcial Pons, 2013, p. 21.

[9] Quando era colônia de Portugal, o Brasil foi regido por três principais ordenamentos jurídicos, quais sejam as Ordenações Afonsinas (1446-1521), Manuelinas (1521-1603) e Filipinas (1603-1822). Especialmente nas duas últimas, o whistleblowing foi, de certa forma, disciplinado e aplicável na então próspera colônia. O Livro V, Título LVI, das Ordenações Manuelinas, previa que, caso um “Oficial do Rei” (como juízes e desembargadores) recebesse alguma dádiva ou presente que, junto com ele, viesse requerimento de algum despacho, perderia o ofício e ainda pagaria multa equivalente a 20 vezes o valor da dádiva, sendo metade destinada ao acusador, metade para o Reino. A disposição permaneceu no Livro V, Título LXXI, das Ordenações Filipinas.