A adoção da perda alargada por meio da Lei n. 13.886/2019 e as peculiaridades do processo legislativo correspondente

1 de November de 2019 Off By Luiz Eduardo Dias Cardoso

No presente escrito, o colunista Luiz Eduardo Dias Cardoso discorre a respeito da Lei n. 13.886/2019 – que, entre outras medidas, promoveu o acréscimo da perda alargada à Lei de Drogas –, com especial atenção ao processo legislativo que culminou em sua promulgação

 

 

Palavras iniciais

Oriunda da conversão da Medida Provisória n. 885/2019 e promulgada em 17 de outubro deste ano, a Lei n. 13.886/2019, editada com o objetivo de “acelerar a destinação de bens apreendidos ou sequestrados que tenham vinculação com o tráfico ilícito de drogas”, promoveu alterações em seis leis – aí incluída a Lei de Drogas. Se à primeira vista a lei em questão não representa grande novidade, um olhar atento indica o contrário.

Diz-se isso sobretudo em razão do que dispõe o novo art. 63-F[1], recém incorporado à Lei de Drogas, que consagra o instituto da perda alargada, consistente em efeito secundário da condenação que permite a perda não apenas dos bens estritamente vinculados a uma condenação (como já ocorre com a perda clássica, disciplinada no art. 91, II, b, do Código Penal) e dos valores equivalentes (como autorizado pela perda por equivalente, prevista no art. 91, § 1º, do estatuto punitivo), mas também de toda a parcela do patrimônio do condenado que se considere incompatível com seus rendimentos lícitos. Trata-se, pois, de instrumento de confisco que representa considerável expansão em relação às modalidades já disciplinadas na legislação penal brasileira.

Em razão de certas peculiaridades que marcam o processo legislativo de que se trata – como o fato de que a Lei n. 13.886/2019 é oriunda de uma Medida Provisória –, o presente artigo tem o propósito de analisar esse processo, ou, em outras palavras, de discorrer acerca dos aspectos formais envolvidos na incorporação da perda alargada à legislação penal brasileira.

Breve retomada de análises anteriores

Antes de proceder à análise acima delineada, todavia, vale resgatar alguns textos já publicados a respeito da perda alargada, bem como conectá-los à lei em apreço[2]. Nos artigos anteriores, apresentou-se a perda alargada – também denominada “confisco alargado” –, debateu-se a respeito do standard probatório necessário à sua decretação, analisou-se criticamente a disciplina dada a esse instituto pelo Pacote Anticrime e formulou-se uma análise econômica da perda alargada.

Com a efetiva incorporação da perda alargada ao ordenamento jurídico brasileiro, é possível resgatar aqueles escritos, especialmente no que toca à análise que se fez do Pacote Anticrime. Explica-se: a disciplina agora dada à perda alargada é praticamente idêntica àquela que lhe havia sido dispensada pela proposta apresentada pelo Governo Federal no início deste ano. Ressalvam-se tão somente alguns pequenos ajustes redacionais e – o mais importante, por constituir a única diferença significativa – o fato de que a previsão agora contida na Lei de Drogas restringe a utilização da perda alargada aos crimes previstos naquele mesmo diploma (desde que lhes seja cominada pena máxima superior a seis anos de reclusão), ao passo que o Pacote Anticrime estendeu a aplicação daquele instituto a todos os crimes com pena máxima superior a seis anos de reclusão.

De resto, todas as críticas materiais anteriormente apresentadas são aplicáveis à regulamentação agora dada à perda alargada.

Com efeito, assim como se constatou em relação ao Pacote Anticrime, a disciplina normativa atual é norteada por requisitos ambíguos e subjetivos e, além disso, carece de uma limitação temporal – de forma que, na prática, a perda alargada pode atingir todo o patrimônio adquirido pelo réu desde o início de sua vida.

Da mesma forma, não há previsão quanto ao procedimento processual que deve ser seguido para a decretação da perda alargada – lacuna também presente no Pacote Anticrime.

Por outro lado, é positivo que a disciplina agora consagrada tenha previsto que a decretação da perda alargada fica subordinada à satisfação de requisitos adicionais (“A decretação da perda prevista no caput deste artigo fica condicionada à existência de elementos probatórios que indiquem conduta criminosa habitual, reiterada ou profissional do condenado ou sua vinculação a organização criminosa”), que vão além das provas que embasaram o juízo condenatório. A exigência desses requisitos adicionais obsta que se conclua ter havido inversão do ônus da prova em desfavor do réu, mesmo após sua condenação. Pelo contrário, continua sob responsabilidade do Ministério Público o encargo probatório, muito embora a sua satisfação seja orientada pelo standard probatório da preponderância de evidências – inferior ao da prova além de qualquer dúvida razoável, que norteia o juízo condenatório.

São esses, em apertadíssima síntese, os principais pontos extraídos da análise material do tema agora em apreço. Passa-se, então, na sequência, à avaliação quanto ao processo legislativo que culminou na adoção da perda alargada.

As peculiaridades do processo legislativo que culminou na incorporação da perda alargada à Lei de Drogas

Como se antecipou, a Lei n. 13.886/2019 é oriunda da Medida Provisória n. 885/2019, que, de maneira geral, altera disposições acerca do Fundo Nacional Antidrogas, estabelece normas para repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas e dispõe sobre a contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público. Em suma, a MP em questão estabelece normas acerca do confisco de bens e da administração e alienação de bens apreendidos em processos e investigações vinculados ao tráfico de drogas e a crimes correlatos.

Com o encaminhamento da MP ao Congresso Nacional, formou-se Comissão Mista, integrada por parlamentares de ambas as Casas Legislativas, com o propósito de decidir quanto à conversão em lei daquele instrumento normativo, agora sob a forma de Projeto de Lei de Conversão. Por ocasião da votação, não se procedeu à conversão imediata da MP em lei, uma vez que, em razão de emendas apresentadas por membros da Comissão, houve o acréscimo de dispositivos legais à redação original. Com a posterior aprovação na Câmara dos Deputados e no Senado Federal, o Projeto de Lei de Conversão foi encaminhado para sanção presidencial, o que se efetivou em 17/10/2019.

A perda alargada, particularmente, foi acrescentada ao Projeto de Lei de Conversão – como é chamada a Medida Provisória após aportar no Congresso Nacional – em razão de emenda aditiva apresentada pela Deputada Federal Rose Modesto (PSDB/MS). Na Justificação que acompanha a emenda, a parlamentar faz menção às Dez Medidas Contra a Corrupção, ao Projeto de Lei n. 10.372/2018 – produzido por Comissão de Juristas encabeçada pelo hoje Min. do STF Alexandre de Moraes –, ao Pacote Anticrime, bem como a normativas internacionais (as Convenções de Viena, Palermo e Mérida) e à legislação de outros países (Espanha, Portugal, França, Estados Unidos, Reino Unido e Austrália).

Nada há, por outro lado, em relação à disciplina do instituto – assim como não havia, no Pacote Anticrime, justificativa quanto às escolhas técnico-legislativas e de política criminal que norteiam a regulamentação da medida. A propósito, recorda-se que o texto do projeto de lei constitui cópia quase integral da proposta apresentada pelo Governo Federal em fevereiro deste ano por meio do Pacote Anticrime.

Delineado o caminho legislativo percorrido até que se chegasse à inclusão da perda alargada na Lei de Drogas, já há, de antemão, duas críticas a se tecer – ambas de caráter formal.

Em primeiro lugar, chama a atenção o fato de que a Medida Provisória n. 885/2019, muito embora contenha normas de feição administrativa, também versa, inegavelmente, sobre temas de caráter penal e/ou processual penal – como é o caso do próprio art. 63-F acrescido à Lei de Drogas, o qual prevê a perda alargada, instituto de natureza penal material. Essas matérias, no entanto, não podem ser objeto de Medida Provisória, como dispõe o art. 62, § 1º, I, b, da Constituição Federal. Além disso, é duvidosa a presença do requisito da urgência, ao qual alude o art. 62 da Lei Fundamental. Por mais que o enfrentamento à delinquência organizada – e especialmente às organizações criminosas envolvidas no tráfico de drogas – efetivamente seja necessário e “urgente”, não é essa a urgência à qual alude a Constituição Federal. Dito de outro modo, nada obstava a incorporação da perda alargada ao ordenamento jurídico pelas vias legislativas ordinárias.

Daí parece decorrer, sem pretender formular conclusões precipitadas, um vício de inconstitucionalidade formal – mais precisamente, um vício de iniciativa –, até porque, mesmo que a perda alargada tenha sido incluída no Projeto de Lei de Conversão por emenda parlamentar, a iniciativa partiu do Poder Executivo, com a edição de uma Medida Provisória e, justamente por isso, a proposição legislativa segue um rito atípico no Parlamento, distinto daquele que ordinariamente rege os projetos de lei.

Além disso, é interessante observar que a inclusão da perda alargada na Lei de Drogas por meio da conversão de uma Medida Provisória representa uma certa fuga do debate, uma vez que tal instituto já é objeto do Pacote Anticrime, que tem sido tema de profundas discussões desde a sua proposição, no começo deste ano.

Recorde-se, a propósito, que o Projeto de Lei apresentado pelo Governo Federal foi criticado, entre outros motivos, exatamente pela ausência de um debate prévio, de forma que toda a discussão a respeito de seu conteúdo somente pôde realizar-se a posteriori, já com o projeto em tramitação no Congresso Nacional.

Ainda, particularmente em relação à perda alargada, as reações e as críticas apontam um dissenso significativo quanto à adequação de sua disciplina tal como proposta no Pacote Anticrime. Apenas para citar alguns exemplos, vale mencionar que os pareceres do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (IBCCrim), do Conselho Nacional dos Defensores Públicos-Gerais (Condege), do Instituto dos Advogados Brasileiros (IAB) e do Conselho Federal da OAB foram contrários à medida ou recomendaram, subsidiariamente, readequações legislativas; por outro lado, os pareceres da Associação dos Juízes Federais e do Ministério Público Federal foram favoráveis à medida, muito embora também tenham sugerido ajustes[3].

Vale destacar, nesse sentido, que parece um tanto açodada a incorporação da perda alargada a uma lei penal específica[4] quando já tramita no Congresso Nacional projeto de lei – o Pacote Anticrime – que deve ter efeito mais abrangente, uma vez que a previsão da perda alargada no Código Penal deve permitir a sua utilização em relação a uma gama mais ampla de crimes, e que, além disso, deve ser objeto de deliberação parlamentar em breve.

Considerações finais

Em um panorama geral, o processo legislativo que culminou na incorporação da perda alargada à Lei de Drogas é sintomático em relação à forma como tem sido criada e discutida a legislação penal brasileira: permeada por emergências, urgências e açodamentos, sem qualquer resquício de racionalidade ou mesmo preocupação, por parte dos legisladores, em efetivamente expor as razões subjacentes às propostas legislativas.

De todo modo, os aspectos relativos ao processo legislativo destacados neste texto representam apenas uma das relevantes temáticas atinentes à perda alargada, instituto de Direito Penal agora incorporado ao ordenamento jurídico brasileiro. Além do tema aqui discutido e daqueles que foram objeto de escritos anteriores, há, ainda, muitos outros tópicos a serem debatidos, como, apenas a título exemplificativo, a (in)aplicabilidade da perda alargada a crimes praticados anteriormente à sua previsão legal e o procedimento a ser adotado para a decretação daquela modalidade de confisco.

 

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[1] “Art. 63-F. Na hipótese de condenação por infrações às quais esta Lei comine pena máxima superior a 6 (seis) anos de reclusão, poderá ser decretada a perda, como produto ou proveito do crime, dos bens correspondentes à diferença entre o valor do patrimônio do condenado e aquele compatível com o seu rendimento lícito.

§ 1º A decretação da perda prevista no caput deste artigo fica condicionada à existência de elementos probatórios que indiquem conduta criminosa habitual, reiterada ou profissional do condenado ou sua vinculação a organização criminosa.

§ 2º Para efeito da perda prevista no caput deste artigo, entende-se por patrimônio do condenado todos os bens:

I – de sua titularidade, ou sobre os quais tenha domínio e benefício direto ou indireto, na data da infração penal, ou recebidos posteriormente; e

II – transferidos a terceiros a título gratuito ou mediante contraprestação irrisória, a partir do início da atividade criminal.

§ 3º O condenado poderá demonstrar a inexistência da incompatibilidade ou a procedência lícita do patrimônio.”

[2] Recorda-se, por oportuno, que a perda alargada já foi objeto de vários escritos publicados no Consultor Penal: https://consultorpenal.com.br/da-perda-classica-a-perda-alargada-a-extensao-dos-efeitos-do-confisco-e-o-panorama-brasileiro/, https://consultorpenal.com.br/o-standard-probatorio-necessario-a-decretacao-da-perda-alargada/, https://consultorpenal.com.br/confisco-alargado-projeto-lei-anticrime/ e https://consultorpenal.com.br/confisco-alargado-teoria-economica-crime/.

[3] Em artigo já acima mencionado (https://consultorpenal.com.br/confisco-alargado-projeto-lei-anticrime/), este colunista manifestou-se favoravelmente à proposta, conquanto também tenha ressalvado a necessidade de ajustes.

[4] Vale observar, ainda, que é um tanto inusitada a incorporação da perda alargada ao ordenamento jurídico nacional por meio de seu acréscimo à Lei de Drogas, sobretudo porque, ressalvadas raras exceções, as condenações por tráfico de drogas usualmente têm por objeto réus de parcos recursos financeiros, contra os quais a perda alargada seria inócua. Pesquisa empírica relativa a processos que envolvem o crime de tráfico de drogas realizada por Marcelo Semer (Sentenciando tráfico: pânico moral e estado de negação formatando o papel dos juízes no grande encarceramento. Tese (Doutorado em Criminologia), Faculdade de Direito – Universidade de São Paulo. São Paulo, 2019), por exemplo, aponta que dois terços dos réus processos são pobres – número que só não é maior pela falta de dados em muitas sentenças – e que as apreensões de dinheiro, quando existentes, são em regra pouco expressivas: a média não passa de R$ 266,00, sendo que 67% das apreensões se dá com menos de 10% do salário mínimo.