Os novos pacotes anticorrupção e as alterações da Lei de Improbidade Administrativa

20 de November de 2018 Off By Luis Irapuan Campelo Bessa Neto

Neste artigo, o colunista Luis Irapuan Campelo Bessa Neto analisa as alterações propostas no chamado Pacote “10 Medidas Contra a Corrupção” para a Lei de Improbidade Administrativa, Lei nº 8.429/92.

   

Dentre as “10 Medidas Contra a Corrupção”, incluiu-se a “Celeridade nas ações de improbidade administrativa” como medida necessária para a efetividade no combate à desonestidade no trato da coisa pública. Mais precisamente na proposta de número 5, foram três os âmbitos de alteração elencados pelo Ministério Público Federal: i) modificação do procedimento, extinguindo a defesa prévia; ii) criação de varas, câmaras e turmas especializadas para julgar ações de improbidade administrativa e correlatas; e iii) permissão para que o Ministério Público firme acordos de leniência. Inicialmente, algumas considerações acerca da Lei de Improbidade Administrativa – LIA, Lei nº 8.429/92, fazem-se necessárias.

Eleito em 1989, para início de mandato em 1990, Fernando Collor de Mello possuía como principais bandeiras o combate à corrupção e a “caça aos marajás”, servidores públicos com altos salários e pouca, ou nenhuma, produtividade. Em virtude de seus compromissos eleitorais, o então Presidente encaminhou à Câmara dos Deputados, no ano de 1991, o Projeto de Lei nº 1.446, que tratava da regulamentação do artigo 37, § 4º, da Constituição Federal,[1] visando delinear, essencialmente, os atos de improbidade administrativa, o procedimento para apuração deles e as sanções cabíveis.

Após uma tramitação questionável no Congresso Nacional, sobretudo por conta da quebra do Princípio da Bicameralidade – o que fora alvo da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2182, tendo o seu pedido, entretanto, julgado improcedente pelo Supremo Tribunal Federal, no ano de 2010 –, convolou-se o Projeto de Lei nº 1.446/91 na Lei de Improbidade Administrativa, Lei nº 8.429, promulgada em 02 de junho de 1992. No momento de sua promulgação, inclusive, o então Presidente contava com um enorme desgaste político, em decorrência das acusações de corrupção formuladas por seu irmão, Pedro Collor de Mello, e publicadas na revista Veja, em sua edição de 13 de maio de 1992. Como a quase totalidade das leis sancionatórias brasileiras, especialmente aquelas visando o combate à corrupção, a tramitação e promulgação da legislação se deu em virtude de escândalos de desvio de dinheiro público, o que gerou uma forte indignação da sociedade. As bandeiras de combate à corrupção, portanto, não são um evento recente na história brasileira.

A ideia de improbidade administrativa, que ganhou força com o constituinte de 1988, tendo incluído, pela primeira vez[2], a expressão no ordenamento jurídico brasileiro, visou à moralização da sociedade, sobretudo dos agentes públicos, por meio de disposições legais. Diferentemente da mera irregularidade administrativa, sancionável por normas de cunho administrativo, a Lei de Improbidade Administrativa dispôs acerca de atos contrários, essencialmente, à probidade e à honestidade no trato da coisa pública. O ato de improbidade administrativa é aquele ilícito que contraria a lealdade às instituições; é o ato corrupto por natureza. Tanto a doutrina[3] quanto a jurisprudência[4] vêm assim delineando o ato de improbidade administrativa há anos, como sendo ato corrupto, que não se traduz em mera ilegalidade ou irregularidade; é o ilícito civil que possui qualificação em seu elemento volitivo, consubstanciada na desonestidade do agente público. Essa a sistemática adotada pela Constituição Federal de 1988.[5]

Com isso em mente, verifica-se a proximidade entre a ação de improbidade administrativa, de natureza civil e possuidora de especial carga sancionatória, com a sistemática das ações penais, sobretudo por sua ínsita correlação com o crime de corrupção. Daí, inclusive, a lição do saudoso Ministro Teori Zavascki ao asseverar que a ação de improbidade administrativa não visa, em um primeiro momento, preservar ou recompor o patrimônio público, mas sancionar o agente ímprobo. “Trata-se […] de ação com caráter eminentemente repressivo. São notórias, sob esse aspecto, as suas semelhanças com a ação penal”. E complementa: “A identidade da função repressora, aliada à semelhança substancial das penas, submete a ação de improbidade à observância de princípios do direito penal”.[6] Veja, aliás, que uma das sanções passíveis de aplicação em decorrência de ato ímprobo é a de suspensão dos direitos políticos (artigo 15, inciso V, da CF/88),[7] de cunho constitucional e fundamental ao cidadão.

Feitas estas considerações, é possível analisar a proposta formulada pelo Ministério Público Federal, ratificada e ampliada pelo estudo “Novas Medidas Contra a Corrupção”, da ONG Transparência Internacional e da Fundação Getúlio Vargas.

A primeira delas trata da modificação do procedimento adotado no artigo 17, § 7º, da Lei nº 8.429/92,[8] relativa à fase de defesa prévia. O mecanismo fora incorporado por meio da Medida Provisória nº 2.225-45, de 2001, em analogia ao artigo 514 do Código de Processo Penal,[9] previsão essa que compõe o procedimento especial concedido aos agentes públicos que sejam acusados da prática de crimes funcionais.[10] O escopo da norma inserta na Lei de Improbidade fora o de possibilitar o contraditório ao demandado anteriormente ao recebimento da inicial – denúncia, no caso da ação penal –, a fim de evitar excessivos danos à imagem dos agentes públicos e de seus familiares, sobretudo em decorrência de ações temerárias. Importante ressaltar que no senso comum, inclusive para muitos advogados, os atos de improbidade administrativa, erroneamente entendidos, constituem crime, tamanha a carga negativa de suas disposições e a proximidade de seu texto com alguns tipos penais. Nesse sentido, incluiu-se o parágrafo 7º, no artigo 17, da LIA, asseverando que, “Estando a inicial em devida forma, o juiz mandará autuá-la e ordenará a notificação do requerido, para oferecer manifestação por escrito, que poderá ser instruída com documentos e justificações, dentro do prazo de quinze dias”.

A etapa visava, efetivamente, a possibilidade de a defesa demonstrar a inexistência do ato de improbidade, da improcedência da ação ou da inadequação da via eleita pelo polo ativo, a fim de que o magistrado rejeitasse de plano a demanda proposta. Ocorre, no entanto, que a prática tem demonstrado a ineficácia da fase de defesa prévia. Isso porque, com fundamento, dentre outros, no “princípio” in dubio pro societate, a regra inafastável tem sido a de que a ação de improbidade deve ser recebida, mesmo sendo flagrante a ilegitimidade da parte ou a inexistência do ato ímprobo, tudo no intuito de possibilitar a instrução probatória. O famoso e equivocado, “quem não deve, não teme”. A bem da verdade, a atual etapa de defesa prévia, do modo como levada a efeito, tem se demonstrado inútil, apenas promovendo demora excessiva para a análise efetiva da demanda. A inutilidade, entretanto, não reside no dispositivo em si, mas na introdução de “princípios” que o tornam inócuo.

Fato é que a defesa prévia não tem atingido seu escopo, de análise preliminar anterior ao recebimento da inicial, sendo comum anotar que, “existentes indícios da prática de ato de improbidade administrativa e da autoria, sobretudo com fundamento no princípio in dubio pro societate, recebo a inicial”. Por tal motivo, inclusive, não é raro, inobstante não seja da melhor técnica processual, reproduzir-se as alegações da defesa prévia quando da citação para apresentar contestação.

A fase preliminar, portanto, tornou-se momento processual inútil. Não por outro motivo, o Projeto de Lei nº 10.887/2018, da Câmara dos Deputados – que altera a Lei de Improbidade Administrativa –, coordenado pelo Ministro Mauro Campbell, do Superior Tribunal de Justiça, prevê a retirada da etapa de defesa prévia. Assim, inobstante a ideia originalmente adotada para a inclusão da etapa de defesa prévia nas ações de improbidade administrativa ter sido importante forma de garantia dos direitos dos “acusados em geral”, a prática corrente demonstrou a ineficácia da etapa. Resta saber, entretanto, se a retirada da fase de defesa prévia, permanecendo tão somente a possibilidade de apresentar contestação, terá o mesmo fim da análise promovida com base no artigo 397 do CPP, sistematicamente inobservado no dia-a-dia, especialmente por conta do “princípio” in dubio pro societate.

Já a segunda proposta de alteração é elogiável. A especialização de varas, câmaras e turmas para julgar as ações de improbidade, além de agilizar a tramitação dessas ações, possibilita uma maior aproximação dos magistrados com a temática da improbidade administrativa, muitas vezes erroneamente aplicada, confundindo-se com a mera ilegalidade ou irregularidade administrativa, bem como partindo-se de standards probatórios próprios do processo civil,[11] não se observando a sistemática do direito sancionador.

Na prática, a ação de improbidade administrativa se tornou verdadeira “rede de pesca”, abarcando qualquer ato irregular, ainda que não existente qualquer desonestidade ou má-fé do agente, requisitos implicitamente adotados pela Constituição Federal de 1988 quando tratou do tema. Utiliza-se, a todo momento, das disposições tanto do processo civil quanto do processo penal, geralmente o que for mais gravoso ao demandado e benéfico ao polo ativo da demanda. Aliás, vale destacar a alteração promovida na Lei de Introdução do Direito Brasileiro – LINDB, por meio da Lei nº 13.655/2018, que visou dar maior segurança jurídica aos administradores públicos em suas funções diárias, muito em virtude das incoerentes condenações por atos de improbidade administrativa, que, muitas das vezes, não passam de meras irregularidades administrativas, sancionáveis na seara do direito administrativo. Assim, a especialização das varas, câmaras e turmas é medida desejada.

Por fim, no tocante ao Acordo de Leniência,[12] muito embora já seja realizado na prática, ainda que contra legem,[13] com aval do Poder Judiciário, sob o argumento de que “quem pode o mais pode o menos”, ou seja, se o Ministério Público pode transigir na seara criminal também o deve poder na seara civil, tem-se como necessária sua incorporação à sistemática da improbidade administrativa, a fim de conferir segurança jurídica a todos, tanto ao Estado quanto aos investigados/demandados. Aliás, era o que previa a Medida Provisória nº 703/2015, muito criticada à época pelo Ministério Público Federal. Em que pese conter algumas disposições questionáveis, nesse ponto específico a medida era louvável, pois revogava a vedação da LIA no tocante à possibilidade de acordos na seara da improbidade administrativa.

Inclusive, o Projeto de Lei nº 10.887/2018 vai além da simples inclusão do Acordo de Leniência quando da prática de atos de improbidade. Ele prevê o chamado “acordo de não persecução cível”, a ser negociado entre o Ministério Público e o investigado/demandado. Para a celebração do acordo, devem advir alguns resultados em favor da Administração Pública, quais sejam: i) integral ressarcimento do dano; ii) reversão, à pessoa jurídica lesada, da vantagem indevida obtida ainda que oriunda de agentes privados; e iii) pagamento de multa.

Portanto, das três medidas aqui analisadas – ressaltando-se que neste artigo não foi realizada uma análise individual de cada dispositivo previsto na proposta, mas a ideia global de cada um dos três conjuntos –,[14] duas delas se mostram necessárias e elogiáveis, conferindo maior efetividade à persecução judicial de atos de improbidade administrativa. A primeira delas, no entanto, deve ser vista com reserva, eis que, muito embora não tenha sido atingido seu escopo na prática corrente, por motivos alheios ao dispositivo em si, demonstra-se como efetiva garantia aos demandados.

[1] Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: § 4º – Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.

[2] As Constituições anteriores previam apenas a expressão “probidade na administração”, a exemplo do artigo 82 da Constituição de 1969, que tratava dos crimes de responsabilidade do Presidente da República.

[3] “De fato, ser probo é ser honesto e respeitador dos valores éticos que circundam o indivíduo no grupo social. Improbidade é antônimo e significa a inobservância desses valores morais, retratando comportamentos desonestos, despidos de integridade e usualmente ofensivos aos direitos de outrem.

Quando esse tipo de comportamento agride a Administração Pública, passamos a defrontar-nos com a situação que se configura como improbidade administrativa”. (CARVALHO FILHO, José dos Santos. Improbidade administrativa: prescrição e outros prazos extintivos. 2. ed. – São Paulo: Atlas, 2016. p. 95).

[4] “[…] 3. A ilegalidade e a improbidade não são – em absoluto, situações ou conceitos intercambiáveis, não sendo juridicamente aceitável tomar-se uma pela outra (ou vice-versa), eis que cada uma delas tem a sua peculiar conformação estrita: a improbidade é, dest’arte, uma ilegalidade qualificada pelo intuito malsão do agente, atuando sob impulsos eivados de desonestidade, malícia, dolo ou culpa grave”. (STJ. Primeira Turma. REsp. 1416313/MT. Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho. DJe. 12/12/2013).

[5] Para um estudo mais aprofundado da matéria, inclusive no tocante ao trâmite do tema da improbidade administrativa na Constituinte de 1987-1988, consultar: BESSA NETO, Luis Irapuan Campelo. Prescritibilidade das ações de ressarcimento ao Erário decorrentes de ato de improbidade administrativa. Revista Fórum Administrativo, v. 1, p. 42-53, 2018.

[6] ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação da tutela. 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 212.

[7] Art. 15. É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de: V – improbidade administrativa, nos termos do art. 37, § 4º.

[8]  Art. 17. A ação principal, que terá o rito ordinário, será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada, dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar.

  • 7º. Estando a inicial em devida forma, o juiz mandará autuá-la e ordenará a notificação do requerido, para oferecer manifestação por escrito, que poderá ser instruída com documentos e justificações, dentro do prazo de quinze dias.

[9] Para muitos, a exemplo de Eugênio Pacelli e Douglas Fischer, o procedimento adotado nos artigos 513 a 518 do CPP fora revogado tacitamente pela Lei nº 11.719/08, que alterou substancialmente a sistemática procedimental do CPP. Nela, incluiu-se, de forma expressa, a possibilidade de o magistrado rejeitar a denúncia anteriormente à abertura de contraditório (art. 395) e de absolver sumariamente (art. 397) o acusado no caso de, após apresentada a resposta do acusado, verificar que o fato narrado não constitui crime, por exemplo.

[10] Art. 514.  Nos crimes afiançáveis, estando a denúncia ou queixa em devida forma, o juiz mandará autuá-la e ordenará a notificação do acusado, para responder por escrito, dentro do prazo de quinze dias.

[11] Sobre o tema, consultar: https://consultorpenal.com.br/standards-probatorios-um-novo-paradigma-acerca-das-provas-no-processo-penal/

[12] Sobre o tema, consultar: https://consultorpenal.com.br/seria-o-acordo-de-leniencia-a-delacao-premiada-das-empresas/

[13] Lei nº 8.429/92. Art. 17. A ação principal, que terá o rito ordinário, será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada, dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar.  

  • 1º. É vedada a transação, acordo ou conciliação nas ações de que trata o caput.

[14] Poder-se-ia discutir, por exemplo, a alteração proposta no tocante ao recurso cabível contra o recebimento da inicial, que hoje é o agravo de instrumento. Nos dispositivos, o MPF propõe que seja o agravo retido, com o que não se concorda.