O standard probatório necessário à decretação da perda alargada

13 de November de 2018 Off By Luiz Eduardo Dias Cardoso

No segundo artigo acerca da perda alargada, o colunista Luiz Eduardo Dias Cardoso disserta a respeito da compatibilidade de tal instituto penal com as garantias constitucionais ínsitas ao processo penal sob a ótica do standard probatório exigido para a decretação dessa modalidade de confisco.

No artigo anterior[1], apresentaram-se as principais nuances dogmáticas da perda alargada, que foi contextualizada nos âmbitos internacional (com a exposição acerca da previsão desse instituto em convenções internacionais e em ordenamentos jurídicos estrangeiros) e nacional (com uma síntese a respeito dos projetos legislativos que abordam a temática). Acrescentou-se, ainda, que a perda alargada é uma das propostas do pacote das “Dez Medidas Contra a Corrupção”, gestado pelo Ministério Público Federal.

No presente artigo, avalia-se a perda alargada sob a perspectiva de sua constitucionalidade e do standard probatório requerido para a sua decretação[2].

Preliminarmente, vale esclarecer que a modalidade de perda patrimonial de que aqui se trata – a perda alargada – é concretizada mediante a decretação do confisco dos bens pelo juízo criminal no próprio processo penal ou, no máximo, em incidente processual. Há ainda outra medida patrimonial que se assemelha à perda alargada porque, além de também ser fundada na proveniência ilícita dos bens, permite o confisco desses bens independentemente de condenação criminal a eles vinculada: é a ação civil pública de extinção de domínio. A actio in rem (“ação contra a coisa”), como também é conhecida, é processada perante um juízo civil, e pode ser ajuizada não somente pelo órgão acusatório (o Ministério Público), mas também pelos entes públicos como a União, os Estados, os Municípios, e até mesmo empresas estatais eventualmente prejudicadas. Todavia, essa medida civil distancia-se da perda alargada aqui abordada por se desvincular completamente de qualquer condenação criminal (enquanto na perda alargada é necessário que haja a condenação do réu por crimes mencionados em um rol legal taxativo) e pelas bastante tênues exigências probatórias[3].

Voltemos, então, à discussão quanto à perda alargada.

Desde que se iniciou o debate acerca da perda alargada em solo nacional, esse instituto suscita dúvidas quanto à sua adequação à principiologia penal e processual penal consagrada na ordem constitucional brasileira. Argumenta-se sobretudo que a perda alargada viola a presunção de inocência – e, portanto, o seu corolário sintetizado na máxima in dubio pro reo – ao presumir a ilicitude de parcela do patrimônio do condenado, em interpretação que revelaria verdadeira inversão do ônus da prova.

Ilustração exemplificativa dessa crítica pode ser feita com menção aos comentários de Juarez e June Cirino dos Santos, que, após afirmarem que “a moderna criminologia nega natureza científica ao conceito de crime organizado, utilizado para legitimar o poder repressivo do Estado”[4], afiançam o seguinte:

A perda para o Estado do produto ou de qualquer proveito do crime, prevista no art. 91, II, b, do Código Penal, é legítima pela relação causal provada entre crime e lucro, demonstrada pela autoria e materialidade do fato punível. Mas a hipótese de perda da diferença entre (a) o patrimônio total do condenado e (b) o patrimônio demonstrado, pelo condenado, como produto de rendimentos lícitos ou fontes legítimas, é fundado em presunção ilegal, porque inverte o ônus da prova, rompendo um princípio fundamental do processo penal: a prova dos fatos imputados pertence à acusação, incumbindo à defesa apenas criar uma dúvida razoável, obrigando à decisão segundo o princípio da presunção de inocência, expresso na máxima in dubio pro reo.

Em sentido semelhante, argumenta-se que as propostas legislativas quanto à instituição da perda alargada – concentradas sobretudo nas “Dez Medidas Contra a Corrupção” – esbarrariam no princípio da não culpabilidade e da presunção de inocência[5].

Esse temor quanto a uma suposta violação à presunção de inocência, todavia, é infundado. Com efeito, a operacionalização da perda alargada fundamenta-se não em uma presunção de ilicitude dos bens que possivelmente serão confiscados, mas na exigência de um standard probatório mitigado.

Em outras palavras, o que realmente ocorre é a exigência de um nível de prova inferior àquele demandado para a condenação de qualquer cidadão.

A propósito, Rios e Pujol afiançam que “as atuais tendências mundiais de controle conduzem à menor exigência probatória acerca dos pressupostos fáticos autorizadores do confisco […], escusando prova cabal da aquisição ilícita deste patrimônio”[6].

Como já expusemos, o standard probatório demandado para a condenação de um réu pela prática de um delito é o da prova além de qualquer dúvida razoável. Esse é o nível de prova mais comum no processo penal, no qual a principal questão a ser decidida – em regra – diz respeito à culpa ou inocência do réu.

Há, todavia, várias outras questões que podem ser decididas em um processo penal, de modo que diferentes decisões devem ser tomadas à luz de diferentes modelos de constatação. Gustavo Badaró indica isso com bastante clareza ao afirmar que “nada impede que a técnica dos ‘modelos de constatação’ seja utilizada no processo penal com vista a decisões distintas a serem proferidas ao longo da persecução penal, em especial para distinguir as decisões cautelares com base em juízo de probabilidade, das sentenças de mérito, baseada em provas ‘além de qualquer dúvida razoável’”[7].

Em suma, ainda que se trate de um só processo – ou de seus incidentes –, é possível que nele se exijam diferentes standards probatórios para decisões a respeito de diferentes questões.

Exatamente por isso, a decisão judicial quanto à perda alargada é tomada sob a ótica do standard probatório da preponderância de provas, inferior ao da prova além de qualquer dúvida razoável.

Isso já ocorre em outros ordenamentos jurídicos. No Reino Unido, por exemplo, as autoridades não precisam comprovar além de qualquer dúvida razoável o cometimento de um crime determinado – do qual provêm os bens a serem confiscados –, mas apenas on the balance of probabilities[8], a proveniência criminosa dos bens e valores ou sua relação direta com certo gênero delitivo[9].

Essa relação entre a perda alargada e o standard probatório a ela aplicável é mencionada também nas “Novas Medidas Contra a Corrupção[10], já introdutoriamente mencionadas. Lançado em 2018, trata-se de um pacote de 70 medidas – várias delas já previstas nas “Dez Medidas Contra a Corrupção” – produzido em conjunto pela ONG Transparência Internacional e pela Fundação Getúlio Vargas, como resultado do movimento “Unidos Contra a Corrupção”.

Nessa proposta, destaca-se que a perda alargada passa a ser processada a partir da condenação do réu pela prática de um dos crimes legalmente arrolados. Se na persecução penal houver a demonstração de que, além do crime pelo qual é condenado, o réu praticou, anteriormente, outros delitos, é possível instaurar incidente em que se buscará a decretação da perda alargada. A grande diferença quanto aos standards probatórios é a seguinte: enquanto em relação ao crime que gerou a condenação (o objeto central da persecução penal) se exige prova além de qualquer dúvida razoável, o nível de prova exigido em relação aos outros delitos (que poderão levar à decretação da perda alargada) é inferior, conforme o modelo de constatação da preponderância de provas (preponderance of evidence, na fórmula americana; ou balance of probabilities, na expressão britânica).

Assim, se houver preponderância de prova que indique a prática anterior de delitos, erige-se uma presunção de ilicitude em relação aos bens oriundos dessas condutas. Nesse cenário, incumbe ao réu o ônus de comprovar que os bens em questão (aqueles que se pretende confiscar) têm origem lícita.

Como se vê, a presunção de ilicitude é erigida somente após a produção de provas quanto a prévias condutas delituosas e à ilicitude dos bens daí decorrentes. De qualquer forma, essa presunção pode ser desconstituída se o réu apresentar provas suficientes para tanto.

Com essa exposição, afasta-se o temor quanto à violação aos princípios da presunção de inocência e de não culpabilidade, como também à regra in dubio pro reo, porque a perda alargada somente será decretada se preponderarem as provas, produzidas pela acusação (o Ministério Público), quanto aos delitos prévios e à ilicitude dos bens.

Como se esclarece nas “Novas Medidas Contra a Corrupção”, a perda alargada estabelece “um ônus probatório para a acusação acerca da diferença entre o patrimônio que esteja em nome do condenado, ou que seja por ele controlado de fato, e seus rendimentos lícitos”. Assim, o réu só terá o ônus de comprovar a licitude de seus bens se a acusação previamente apresentar provas em sentido contrário.

Com essa exposição, buscou-se demonstrar, sob um novo prisma, a possibilidade de adoção, no ordenamento jurídico brasileiro, da perda alargada, que representa moderna estratégia patrimonial de combate à criminalidade, sobretudo daquela de caráter econômico e organizado. Certamente ainda há muito a se debater a respeito desse novo instituto penal, e é exatamente por isso que iniciativas tais como as “Novas Medidas Contra a Corrupção” são relevantes e devem ser exaustivamente discutidas.

A propósito, como já noticiou o Consultor Penal[11], o Juiz Federal Sérgio Moro, indicado como Ministro da Justiça e da Segurança Pública do futuro governo, recentemente foi visto com a publicação que condensa essas novas propostas. Ademais, em audiência pública realizada na Comissão Especial criada na Câmara dos Deputados para a análise das “Dez Medidas Contra a Corrupção”, Moro manifestou-se favoravelmente à perda alargada, por possibilitar que se considere confiscável todo o patrimônio de um “criminoso profissional”. Afirmou, ainda, que “há casos envolvendo criminosos profissionais em que é muito difícil identificar o bem que foi o produto do crime especifico. Mas é possível chegar à conclusão que todo o patrimônio daquele cidadão é produto de atividade ilegal”[12]. Moro citou, para exemplificar a aplicação da perda alargada, casos de corruptos reincidentes e de traficantes, como Fernandinho Beira-Mar, condenado por tráfico de drogas e lavagem de dinheiro – cujo patrimônio, segundo o futuro Ministro, deveria ser integralmente confiscado, em razão da origem exclusivamente ilícita.

Com a iminente assunção do Ministério da Justiça e da Segurança Pública por Moro, são consideráveis as perspectivas de que as propostas atinentes à perda alargada recebam impulso e possivelmente sejam aprovadas[13].

Precisamente com o mote de debater as novas medidas de combate à corrupção que têm sido propostas, e também porque muitas das medidas propostas estão previstas em convenções internacionais das quais o Brasil é signatário – o que indica que inevitavelmente serão incorporadas ao ordenamento jurídico –, os colunistas do Consultor Penal têm publicado artigos acerca dos instrumentos penais em questão, como é o caso da perda alargada, da criminalização do enriquecimento ilícito[14], do Compliance Anticorrupção[15] e do whistleblowing[16].

[1] Leia em: https://consultorpenal.com.br/da-perda-classica-a-perda-alargada-a-extensao-dos-efeitos-do-confisco-e-o-panorama-brasileiro/.

[2] Os standards probatórios foram objeto de dois artigos já publicados no Consultor Penal: https://consultorpenal.com.br/standards-probatorios-um-novo-paradigma-acerca-das-provas-no-processo-penal/ e https://consultorpenal.com.br/a-condenacao-e-a-absolvicao-de-oj-simpson-a-luz-dos-standards-probatorios/.

[3] Assim como a perda alargada, a ação civil de extinção de domínio também é objeto do pacote das “Dez Medidas Contra a Corrupção”, bem como das “Novas Medidas Contra a Corrupção”, elaboradas conjuntamente pela ONG Transparência Internacional e pela Fundação Getúlio Vargas. Essa medida será tema de artigo a ser futuramente publicado no Consultor Penal.

[4] SANTOS, Juarez Cirino dos; SANTOS, June Cirino dos. Reflexões sobre Confisco Alargado. Boletim do IBCCRIM, ano 23, n. 277, dez. 2015, p. 23-24. Disponível em: <https://www.ibccrim.org.br/boletim_artigo/5679-Reflexoes-sobre-confisco-alargado>.

[5] OLIVEIRA, Juliana Magalhães Fernandes et al. Como Combater a Corrupção? Uma avaliação de impacto legislativo de propostas em discussão no Congresso Nacional. Brasília: Núcleo de Estudos e Pesquisas/CONLEG/Senado, jul. 2015, Texto para Discussão nº 179. Disponível em: <www.senado.leg.br/estudos>. Pode-se acrescer, ainda, artigo em que Rodrigo Sánchez Rios e Luiz Gustavo Pujol (Confisco alargado: reflexões acerca de suas possibilidades no ordenamento jurídico brasileiro. Revista Brasileira de Ciências Criminais. v. 118, ano 24.) tecem considerações a respeito da ação civil de extinção de domínio, em relação à qual as críticas são mais contundentes.

[6] RIOS; PUJOL. Op. Cit. p. 136.

[7] Direito a um julgamento por juiz imparcial: como assegurar a imparcialidade objetiva do juiz nos sistemas em que não há a função do juiz de garantias, In BONATO, Gilson (Org.). Processo Penal, Constituição e Crítica – Estudos em Homenagem ao Prof. Dr. Jacinto Nelson de Miranda Coutinho. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 343-364. Disponível em: <https://goo.gl/XssrqX>.

[8] Fórmula britânica equivalente ao modelo de constatação da preponderância de provas (“preponderance of evidence”) tipicamente norteamericana.

[9] RIOS; PUJOL. Op. Cit. p. 139. Pedro Caeiro (Sentido e função do instituto da perda alargada de vantagens relacionadas ao crime no confronto com outros meios de prevenção da criminalidade reditícia. Revista Brasileira de Ciências Criminais, n. 100) ainda observa que operacionalização semelhante se verifica nos ordenamentos jurídicos espanhol, holandês, francês, italiano e português.

[10] Disponível em: <http://bibliotecadigital.fgv.br/dspace/handle/10438/23949>.

[11] https://goo.gl/fPxvgB

[12] Conforme noticiado em: http://agenciabrasil.ebc.com.br/politica/noticia/2016-08/na-camara-moro-elogia-projeto-anticorrupcao-e-da-sugestoes-deputados

[13] A imprensa tem dado conta de que o confisco alargado já tem sido discutido pelo novo governo. Conforme noticiado em: https://g1.globo.com/jornal-nacional/noticia/2018/11/08/moro-defende-penas-mais-duras-para-quem-comete-crimes-graves.ghtml.

[14] Leia em: https://consultorpenal.com.br/criminalizacao-do-enriquecimento-ilicito-uma-analise-do-chamado-pacote-10-medidas-contra-a-corrupcao/

[15] Leia em: https://consultorpenal.com.br/programa-compliance-efetivo-como-instrumento-limitador-praticas-corruptas/

[16] Leia em: https://consultorpenal.com.br/whistleblowing-como-instrumento-de-combate-a-corrupcao/