As principais nulidades em interceptações telefônicas: cases de sucesso

16 de January de 2020 Off By Rodolfo Macedo do Prado

O objetivo deste artigo é abordar os principais “erros” cometidos, bem como os principais cases de nulidade junto aos Tribunais, especialmente o Superior Tribunal de Justiça.

– A NECESSIDADE DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA INÍCIO E PRORROGAÇÃO DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS

Ainda que o artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal, já deixasse clara a necessidade de qualquer decisão judicial ser fundamentada, no caso da quebra do sigilo telefônico tem-se ainda a disposição expressa do artigo 5, caput, da Lei Federal n. 9.296/96, segundo a qual a ausência de fundamentação é causa de nulidade.

Ao se deparar com a denominada “Operação Castelo de Areia”, o Superior Tribunal de Justiça anulou todo o produzido após o recebimento da denúncia por ausência de fundamentação idônea para início das interceptações:

“As garantias do processo penal albergadas na Constituição Federal não toleram o vício da ilegalidade mesmo que produzido em fase embrionária da persecução penal.

[…]

A exigência de fundamentação das decisões judiciais, contida no art. 93, IX, da CR, não se compadece com justificação transversa, utilizada apenas como forma de tangenciar a verdade real e confundir a defesa dos investigados, mesmo que, ao depois, supunha-se estar imbuída dos melhores sentimentos de proteção social.

Verificada a incongruência de motivação do ato judicial de deferimento de medida cautelar, in casu, de quebra de sigilo de dados, afigura-se inoportuno o juízo de proporcionalidade nele previsto como garantia de prevalência da segurança social frente ao primado da proteção do direito individual.

Ordem concedida em parte, para anular o recebimento da denúncia da Ação Penal n.º 2009.61.81.006881-7.” (STJ, HC 137349/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 05/04/2011)

A motivação inidônea caracteriza verdadeira inversão do texto constitucional, que tem a privacidade como garantia fundamental, e ainda mais em face do sigilo como regra e sua quebra como exceção.

Ademais, a previsão contendo a necessidade de fundamentação não está adstrita à decisão que defere a interceptação telefônicas, mas também àquela que a prorroga. Tal fato decorre da comprovação de análise caso a caso por parte do juiz, onde será realizado o controle de legalidade dos períodos interceptados e ainda a indispensabilidade de continuação da invasão de privacidade por parte do Estado.

Outro não foi o entendimento do Superior Tribunal de Justiça quando deparou-se com a denominada “Operação Paranhana”:

“Dispõe o art. 5º da Lei n. 9.296/1996, ao tratar da manifestação judicial sobre o pedido de interceptação telefônica, que a decisão será fundamentada, sob pena de nulidade, indicando também a forma de execução da diligência, que não poderá exceder o prazo de quinze dias, renovável por igual tempo uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de prova.

[…]

A prorrogação da quebra de sigilo, não obstante a jurisprudência admitir tantas quantas necessárias, pode ocorrer, mas nunca automaticamente, depende sempre de decisão judicial fundamentada, com específica indicação da indispensabilidade da continuidade das diligências.

No caso, o magistrado, ao autorizar interceptações do fluxo de comunicações em sistema de telemática originadas e recebidas de determinados números de telefone pelo prazo de 30 e 45 dias, não apresentou motivação concreta, caracterizando abusividade a justificar a declaração de ilicitude de tais provas. E, quando permitiu fossem automaticamente prorrogados os monitoramentos, acabou por ofender a lei e à Constituição, gerando nulidade a contaminar as provas daí decorrentes.

Ordem concedida.” (HC 139581/RS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 10/09/2013)

Desta forma, a conclusão não deve ser outra se não a de anular-se todas as provas oriundas de períodos de interceptação telefônicas descobertas de decisão fundamentada, seja de período inicial/originário, seja de período prorrogado, pois a afronta é gritante ao texto constitucional e à Lei n. 9.296/96, restando acertadas as decisões tomadas pelo Superior Tribunal de Justiça.

– INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA BASEADA EM DENÚNCIA ANÔNIMA

A Operação “Suíça” tinha a intenção de investigar supostos crimes de evasão de divisas e lavagem de dinheiro por parte de executivos do Banco Credit Suisse.

Ao analisar o caso concreto, o Superior Tribunal de Justiça entendeu pela ilegalidade da quebra de sigilo das comunicações telefônicas, uma vez que deferidas a partir de denúncia anônima, anulando todas as provas produzidas a partir desta, colocando fim à Operação, nos termos seguintes:

“O Superior Tribunal de Justiça tem admitido a utilização de notícia anônima como elemento desencadeador de procedimentos preliminares de averiguação, repelindo-a, todavia, como fundamento propulsor à imediata instauração de inquérito policial ou à autorização de medida de interceptação telefônica.

O Supremo Tribunal Federal assentou ser possível a deflagração da persecução penal pela chamada denúncia anônima, desde que esta seja seguida de diligências realizadas para averiguar os fatos nela noticiados antes da instauração do inquérito policial.

[…]

No caso em exame, foi a denúncia anônima o gatilho deflagrador da investigação. A autoridade policial teve ciência dos fatos por meio de telefonema e, depois, obteve descrição mais pormenorizada sobre o modo de agir dos supostamente envolvidos mediante mensagens trocadas por e-mail com pessoa que se manteve desconhecida.

[…]

Conquanto a notícia anônima em si mesma não fosse vaga, pois trazia detalhes das negociações feitas por pessoas ligadas a determinada instituição financeira, narrando, em oito oportunidades, por escrito, fatos e apontando elementos que podiam, a princípio, corroborar as ações tidas como criminosas, sem um mínimo de base empírica, não era possível a queima de etapas para, de pronto, se determinar a quebra de sigilo das comunicações telefônicas dos delatados.

Não obstante a gravidade dos fatos narrados na denúncia anônima, não houve o cuidado de se fazer uma prévia averiguação. Nem a Polícia, nem o Ministério Público, muito menos o magistrado poderia ter-se deixado aturdir com as persuasivas mensagens, porquanto provenientes de pessoa que, categoricamente, não quis se identificar, mesmo após o investigador haver mencionado que sua identidade seria preservada.

Devidamente demonstrado nos autos que houve ilegalidade em dar início a interceptações telefônicas com base tão somente em documentos apócrifos.

[…] (STJ, HC 131225/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 27/08/2013)

Em que pese não haja previsão legal expressa acerca da inadmissibilidade de interceptação telefônica a partir de denúncia anônima, como visto, uma leitura sistêmica da Constituição permite, facilmente, concluir pela sua incongruência com o ordenamento jurídico vigente.

Nada impede, por outro lado, que essas informações advindas de documentos apócrifos, por exemplo, sirvam de base para o início de uma investigação, a qual tenha como produto indícios capazes de autorizar uma medida de interceptação. O que se combate, como bem referendado pelo Superior Tribunal de Justiça, é a impossibilidade de “pular etapas”, partindo direto de uma denúncia anônima para uma medida excepcional como a quebra de sigilo.

A decisão construiu poderoso precedente que deve ser seguido a fim de combater-se a deflagração, sem sentido, de um procedimento tão sensível quanto o das interceptações telefônicas.

– SUPRESSÃO/EDIÇÃO/EXTRAVIO DE MÍDIAS

A Operação “Negócio da China” teve como escopo a investigação da prática, em tese, de um esquema de contrabando, sonegação fiscal e lavagem de dinheiro de um grupo empresarial.

Contudo, uma das mais assustadoras atitudes de agentes estatais, e que infelizmente não são raras, foi descoberta e posta sob crivo do Superior Tribunal de Justiça: os encarregados pela interceptação deletaram mídias antes de enviarem os autos para o Poder Judiciário.

A decisão foi categórica:

“Apesar de ter sido franqueado o acesso aos autos, parte das provas obtidas a partir da interceptação telemática foi extraviada, ainda na Polícia, e o conteúdo dos áudios telefônicos não foi disponibilizado da forma como captado, havendo descontinuidade nas conversas e na sua ordem, com omissão de alguns áudios.

A prova produzida durante a interceptação não pode servir apenas aos interesses do órgão acusador, sendo imprescindível a preservação da sua integralidade, sem a qual se mostra inviabilizado o exercício da ampla defesa, tendo em vista a impossibilidade da efetiva refutação da tese acusatória, dada a perda da unidade da prova.

Mostra-se lesiva ao direito à prova, corolário da ampla defesa e do contraditório – constitucionalmente garantidos -, a ausência da salvaguarda da integralidade do material colhido na investigação, repercutindo no próprio dever de garantia da paridade de armas das partes adversas.

É certo que todo o material obtido por meio da interceptação telefônica deve ser dirigido à autoridade judiciária, a qual, juntamente com a acusação e a defesa, deve selecionar tudo o que interesse à prova, descartando-se, mediante o procedimento previsto no art. 9º, parágrafo único, da Lei 9.296/96, o que se mostrar impertinente ao objeto da interceptação, pelo que constitui constrangimento ilegal a seleção do material produzido nas interceptações autorizadas, realizada pela Polícia Judiciária, tal como ocorreu, subtraindo-se, do Juízo e das partes, o exame da pertinência das provas colhidas. Precedente do STF.

Decorre da garantia da ampla defesa o direito do acusado à disponibilização da integralidade de mídia, contendo o inteiro teor dos áudios e diálogos interceptados. […] (STJ, HC 160662/RJ, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEXTA TURMA, julgado em 18/02/2014)

A edição/supressão/destruição de mídias oriundas de interceptações telefônicas é talvez a medida mais grave praticada por agentes estatais. Munidos do “furor incriminatório”, no ímpeto típico do inquisidor, ultrapassam os limites mais longínquos e preparam as provas para o juízo, quando deveriam enviar a integralidade destas, praticando o crime previsto no art. 10 da Lei n. 9.296/96.

Ao que parece, mais casos de arbitrariedade não vem à tona por desconhecimento por parte dos operadores do Direito quanto ao procedimento técnico, funcionamento do sistema de armazenamento das mídias, etc.

Tal prática deve ser refutada com veemência para não se criar o tão temido “Big Brother”, o Estado vigilante que não teme as amarras constitucionais e legais. O Superior Tribunal de Justiça, ao analisar com prudência oferece-nos verdadeiro leading case, o qual deve servir de marco na luta por uma utilização devida da quebra do sigilo das comunicações telefônicas.

– A COMPETÊNCIA PARA DEFERIMENTO DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS

Na denominada “Operação Influenza”, as investigações foram autorizadas, inicialmente, no âmbito da Justiça Estadual e, posteriormente, os autos da interceptação telefônica foram encaminhados à Justiça Federal, onde foram seguidamente prorrogados.

Ao término da colheita das provas, foi oferecida denúncia, a qual foi rejeitada sob o fundamento de ilicitude destas, uma vez que a quebra do sigilo das comunicações telefônicas havia sido deferida por juiz incompetente. Irresignado, o representante do Ministério Público interpôs Recurso em Sentido Estrito, o qual acabou julgado nos seguintes termos pela 7ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região:

“São ilícitas, e não apenas ilegítimas, as provas obtidas mediante violação a norma constitucional que diz respeito a direitos fundamentais (direito ao Juiz Natural e violação do sigilo telefônico).

Hipótese em que a investigação teve início no Juízo Estadual, em que se autorizou a realização de interceptações telefônicas durante o lapso de 09-8-2007 a 19-11-2007. Após, observando-se que os ilícitos em tese cometidos seriam de competência da Justiça Federal, o Juízo originário declinou da competência em favor da Justiça Federal de Florianópolis. Ato contínuo, o Juízo Federal, assumindo a condução do Inquérito, deferiu a prorrogação das escutas telefônicas de quinze investigados, dando continuidade, pois, à interceptação autorizada inicialmente por Juízo incompetente e considerando, para tanto, as evidências até então coligidas. Com base na prova advinda de tal prorrogação, foram deferidas diversas medidas cautelares de busca e apreensão, prisões e oitivas de supostos envolvidos nas atividades investigadas.

Assim, exsurge indefensável a tese segundo a qual as provas produzidas já perante a Justiça Federal não tivessem tido como fundamento, ainda que indireto (o que não afastaria sua ilicitude), aquelas produzidas quando a investigação ainda se encontrava sob a condução de Juízo incompetente.

A Sétima Turma desta Corte, no julgamento do Habeas Corpus nº 2008.72.00.009384-6/SC, negou provimento ao reexame necessário e acolheu parcialmente o recurso voluntário à época interposto pelos Impetrantes, agregando ao fundamento da sentença monocrática (que decretara a nulidade das provas de interceptação telefônica produzidas entre 09-8-2007 e 19-11-2007), também o reconhecimento da ilegalidade do procedimento desde o pedido originário da interceptação das comunicações telefônicas, por afronta ao artigo 2º, inciso II e parágrafo único, artigo 5º e artigo 6º, todos da Lei nº 9.296/96.

Tratando-se, pois, de provas que possuem fundamento causal em outras provas anteriormente declaradas ilícitas em decisão já transitada em julgado, e sendo evidente que a produção de tais elementos probatórios baseou-se, não apenas na ofensa aos dispositivos legais já citados, mas também e principalmente em função de ter havido notória afronta à garantia fundamental prevista no artigo 5º, inciso LIII, da Constituição Federal, segundo o qual “ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente”, não há como prosperar a tese de que as provas aqui produzidas seriam meramente ilegítimas, na medida em que não ofendem apenas normas de caráter material-processual.

Com a nova redação dada pela Lei n.º 11.690/2008 ao artigo 157, §1º, do Código de Processo Penal, foi introduzida no ordenamento jurídico brasileiro a teoria da prova ilícita por derivação, revelando-se inadmissíveis “os elementos probatórios a que os órgãos estatais somente tiveram acesso em razão da prova originalmente ilícita, obtida como resultado da transgressão, por agentes públicos, de direitos e garantias constitucionais e legais, cuja eficácia condicionante, no plano do ordenamento positivo brasileiro, traduz significativa limitação de ordem jurídica ao poder do Estado em face dos cidadão” (Nucci, 2009).

Hipótese em que não há como afirmar-se que a integralidade da prova produzida já perante o Juízo Federal teria sua produção autorizada caso não houvesse nos autos elementos de prova ilícita já produzida quando do trâmite do Inquérito na Justiça Estadual.

Não havendo certeza quanto ao caráter de independência da prova que ora se pretende seja declarada lícita, ou seja, sendo possível que a prova declarada nula pela decisão ora recorrida tenha-se originado de conteúdo probatório baseado em conteúdo extraído de interceptações telefônicas indevidas (já extraído dos autos por força de decisão anterior que declarou tal nulidade), merece ser mantida a decisão que, declarando a nulidade da prova contaminada, rejeitou a denúncia, indeferindo os requerimentos dela constantes.

Conquanto rejeitada a denúncia, não há óbice ao prosseguimento das investigações com base na prova considerada hígida, porquanto não contaminada pelo conteúdo probatório ilicitamente produzido. (TRF4, RSE 2008.72.00.006744-6, Sétima Turma, Relator Tadaaqui Hirose)

É que o artigo 1º da Lei Federal n. 9.296/96 é claro ao estabelecer que o competente para analisar pedido de interceptação telefônica é aquele que será competente para eventual ação penal.

Da leitura do dispositivo supracitado, percebe-se que a competência jurisdicional recebeu grande relevância legal, coadunada pela Constituição Federal, em seu art. 5º, LIII, segundo o qual “ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente”.

Assim, é de fácil conclusão que o deferimento de quebra do sigilo das comunicações telefônicas por juiz incompetente gera nulidade insanável, como bem reconheceu o Tribunal Regional Federal da 4ª Região.

Mas, fica a pergunta: e se a competência diversa acabar sendo verificada no curso da quebra de sigilo?

A “Operação Lava Jato” trouxe importante precedente na ocasião da divulgação dos áudios da então Presidente Dilma Rousseff com o ex-Presidente Luiz Inácio Lula da Silva.

O Supremo Tribunal Federal decidiu que, assim que se deparar com possível envolvimento de autoridade com foro privilegiado, o juiz deve declinar da competência para aquele que é o Juiz Natural. Como não ocorreu tal situação, o Relator, Ministro Teori Zavascki, foi enfático: “a violação da competência do Supremo Tribunal se deu no mesmo momento em que o juízo reclamado [Sergio Moro], ao se deparar com possível envolvimento de autoridade detentora de foro na prática de crime, deixou de encaminhar a este Supremo Tribunal Federal o procedimento investigatório para análise do conteúdo interceptado. E, o que é ainda mais grave, procedeu a juízo de valor sobre referências e condutas de ocupantes de cargos [com foro privilegiado]. Mais ainda: determinou, incontinenti, o levantamento do sigilo das conversas interceptadas, sem adotar as cautelas previstas no ordenamento normativo de regência, assumindo, com isso, o risco de comprometer seriamente o resultado válido da investigação”.

Portanto, o Supremo Tribunal Federal trouxe esclarecimento importante, segundo o qual são nulas as provas produzidas por juiz incompetente a partir do momento em que este se depara com fatos que não são da sua alçada e, mesmo assim, decide continuar com a supervisão da investigação.

WHATSAPP, MENSAGENS DE TEXTO E SIGILO DE DADOS TELEFÔNICOS

Este tema já foi tratado aqui no Consultor Penal, podendo ser acessado diretamente no link https://consultorpenal.com.br/prisao-whatsapp-sigilo/. Esperamos que este artigo sirva de guia para auxiliar no combate às ilegalidades no âmbito da quebra de sigilo telefônico!