Entre o consequencialismo à brasileira e as liberdades sacrificadas: quanto o STF está disposto a errar?

17 de October de 2019 Off By Luiz Eduardo Dias Cardoso

Neste artigo, o colunista Luiz Eduardo Dias Cardoso discorre acerca da decisão a ser tomada pelo STF quanto à execução em segunda instância à luz de dados jurimétricos quanto aos índices de reversão das decisões das instâncias ordinárias nas cortes superiores

O debate quanto à execução em segunda instância travado no Supremo Tribunal Federal terá um novo capítulo nesta quinta-feira (17/10), quando a Corte inicia o julgamento em que decidirá, mais uma vez, se é possível a execução da pena antes do trânsito em julgado de sentença penal condenatória, isto é, sem que tenham sido apreciados todos os recursos cabíveis.

Com efeito, o Min. Dias Toffoli, Presidente do Tribunal, pautou o julgamento do mérito das Ações Declaratórias de Constitucionalidade ajuizadas pelo Conselho Federal da OAB e pelos partidos PCdoB e Patriotas, que pretendem ver declarada a constitucionalidade do art. 283 do Código de Processo Penal, segundo o qual “ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva”. Vale recordar que, na apreciação liminar dessas ações, relatadas pelo Min. Marco Aurélio, a Corte indeferiu as medidas cautelares requeridas.

Desde fevereiro de 2016, com o julgamento do Habeas Corpus 126.292/SP – em que o Supremo Tribunal Federal autorizou pela primeira vez, desde 2009, a execução em segunda instância de pena privativa de liberdade –, a maioria dos Ministros da Suprema Corte, em relação à matéria em questão, tem conferido predileção a uma perspectiva consequencialista, em detrimento da presunção de inocência constitucionalmente consagrada.

Essa postura consequencialista, vale dizer, não se restringe à questão da execução em segunda instância. Em relação à ordem de apresentação de alegações finais por corréus delatores e delatados, por exemplo, o Min. Luiz Fux aludiu ao art. 20 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, introduzido na lei em 2018, segundo o qual, “nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão”.

De todo modo, a discussão a respeito da adoção dessa perspectiva pragmática e consequencialista demandaria um aprofundamento quanto aos fundamentos – jurídicos, teóricos, filosóficos, econômicos… – dessas novas abordagens, as quais se manifestam, por exemplo, em escolas de pensamento tais como a Análise Econômica do Direito. Não é esse, todavia, o escopo deste escrito. Aqui, ao contrário, pretende-se realizar uma breve análise quanto às consequências da adoção – ou melhor, manutenção – da execução de pena privativa de liberdade em segunda instância.

Em outras palavras, trata-se de adotar a Jurimetria, compreendida como “a estatística aplicada ao Direito”[1], como instrumento no debate a respeito da execução antecipada, o qual pode ser melhor articulado à luz daquilo que têm demonstrado os dados quanto aos julgamentos das Cortes Superiores em matéria criminal.

Para tanto, em primeiro lugar, lança-se uma premissa fundamental para a discussão a respeito da execução em segunda instância: as regras processuais são, em última análise, instrumentos de gestão de erros e distribuição de riscos. Tanto no processo civil quanto no processo penal, as regras legais devem lidar com um dado inexorável – erros são inevitáveis. E há diversas constatações que o comprovam: quiçá a mais singela delas, a própria existência de recursos e de ações impugnativas autônomas pressupõe a falibilidade humana e, portanto, a inevitável ocorrência de erros de julgamento. No mesmo sentido, a própria presunção de inocência – que está em jogo no presente debate –, acompanhada do standard probatório da prova além de qualquer dúvida razoável, pressupõe que são mais toleráveis equívocos pro reo (absolvição de culpados) que o contrário (condenação de inocentes). É a velha Fórmula de Blackstone, jurista inglês do século XVIII que prescrevia ser preferível que dez pessoas culpadas escapem a que um inocente sofra.

Dessa forma, qualquer que seja a regra processual adotada em relação à execução de pena privativa de liberdade, tal regra fatalmente implicará a ocorrência de erros – ora favoráveis, ora desfavoráveis aos réus. Cabe ao sistema jurídico, pois, adotar as regras convenientes à política legislativa adotada.

Esse fato parece não ter escapado à compreensão dos Ministros do Supremo Tribunal Federal. O Min. Barroso, por exemplo, tem alardeado, pelo menos desde 2016, que o índice de absolvições nas Cortes Superiores é ínfimo, o que não justificaria que a execução da sanção penal seja condicionada ao trânsito em julgado das sentenças penais condenatórias.

Em uma perspectiva principialista, de apego à lei e sobretudo à Constituição – destacadamente em situações em que a lei fundamental é tão clara quanto em relação à presunção de inocência –, esses índices são irrelevantes para fins de identificação da decisão correta a ser adotada pela Suprema Corte.

Pede-se licença, todavia, para abordar a matéria sob o mesmo prisma através do qual a maioria contingencialmente favorável à execução antecipada tem encarado a questão que tornará a ser debatida: o consequencialismo, especificamente quanto à taxa de reversão de decisões das cortes locais (Tribunais de Justiça e Regionais Federais).

Como se disse, o Min. Barroso, por exemplo, valeu-se de dados segundo os quais “o percentual de recursos extraordinários providos em favor do réu é irrisório, inferior a 1,5%”, e, no mesmo sentido, apontou, com base em dados oficiais da assessoria de gestão estratégica do STF, que, entre os anos de 2009 e 2016, as decisões absolutórias representam 0,035% do total das 25.707 pesquisadas[2].

De modo semelhante, o então Procurador-Geral da República apontou, à época, que somente 0,6% dos Recursos Extraordinários eram providos em favor dos réus[3].

Em 2018, mais uma vez foram divulgados dados que, em tese, favoreceriam – pelo menos no plano estatístico – a tese da execução em segunda instância: segundo pesquisa encomendada pelo Min. Barroso, coordenada pelo Min. Schietti Cruz e veiculada pelo próprio STJ, apenas 0,62% dos recursos julgados pela Corte entre 2015 e 2017 resultaram em absolvição do réu[4].

Esses dados advogam, em tese, em favor da execução em segunda instância, porque revelam índices de reversão das decisões das instâncias inferiores bastante reduzidos no STJ e no STF.

No entanto, desde que esse debate passou a ser travado no âmbito estatístico – ou, mais precisamente, jurimétrico –, havia indicativos de que a realidade poderia apontar dados distintos, inconsistentes em relação àqueles até então bradados pelos defensores da execução antecipada.

Nesse sentido, dados produzidos pelo próprio STJ – dessa vez a pedido do Min. Lewandowski, contrário à execução antecipada – apontaram que, entre 2009 e 2016, 10,3% dos recursos criminais foram providos em favor dos réus, percentual que sobe para 32% no caso de habeas corpus. No Supremo Tribunal Federal, 7% das decisões proferidas entre 2009 e 2016 foram favoráveis ao réu.

Em pesquisa mais recente, o STJ apontou que os réus obtêm êxito em pelo menos 14,1% dos recursos interpostos (REsp e AREsp)[5] e em 24,34% dos Habeas Corpus (HC e RHC)[6].

Em relação a essas pesquisas, é interessante apontar que o êxito é mais expressivo em casos em que os réus são representados pelas Defensorias Públicas do que em situações em que têm procuradores constituídos. É o que indicam os dados sobre a concessão de Habeas Corpus:

Como se vê, enquanto o êxito dos procuradores constituídos é de 17,23%, o das Defensorias Públicas é de 35,27%. É interessante observar que, a depender do recorte selecionado, os índices de êxito aumentam consideravelmente. É o caso, por exemplo, dos HCs impetrados contra decisões do TJSP – autoridade coatora que mais frequentemente figura no polo passivo daquelas ações constitucionais –, em que o êxito da defesa (tanto defensores constituídos quanto Defensorias Públicas) chega a 31,77% dos casos (enquanto o índice geral é, repete-se, de 24,34%).

O mesmo fenômeno é verificado nos casos de REsp e AREsp, nos quais o êxito das Defensorias Públicas também é significativamente mais considerável:

[7]

Esse é um indicativo expressivo de que, muito embora a posição favorável à execução antecipada usualmente indique que essa providência reduz a seletividade do sistema penal – porque, supostamente, facilitaria a prisão de criminosos de colarinho branco –, o efeito prático é inverso. Com efeito, os altos índices de reversão obtidos pelas Defensorias Públicas mostram que as decisões proferidas nas instâncias inferiores contra seus assistidos – pessoas presumivelmente pobres – são mais frequentemente revertidas nas Cortes Superiores. Ou seja, a pretexto de mitigar a seletividade, a execução em segunda instância acaba por aprofundá-la, porque permite que se executem mais brevemente decisões das instâncias inferiores que têm chances consideráveis de reversão no STJ e no STF, as quais são ainda maiores nos casos conduzidos pelas Defensorias Públicas.

Dados divulgados há pouco pela Folha de São Paulo também indicam índices expressivos de reversão das decisões das instancias ordinárias perante as cortes superiores, sobretudo no STJ:

Particularmente quanto ao índice de reversão no STF, vale a atenção em relação à taxa de êxito dos HCs impetrados perante a Corte. Segundo a já citada pesquisa “Panaceia universal ou remédio constitucional? Habeas Corpus nos Tribunais Superiores”, a concessão da ordem, total ou parcial, ocorre em 8,27% dos casos.

Considerados casos efetivamente julgados (excluídos “pendentes”, “prejudicados” e “outros”), esse índice sobe para 11,83%. E, como já se antecipou acima, determinados recortes temáticos elevam ainda mais essas taxas de êxito.

Diante de todos os dados até aqui apresentados, verifica-se que os índices de reversão de decisões das instâncias inferiores perante o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal não são desprezíveis. Em outras palavras, são estatisticamente consideráveis os erros dos Tribunais de Justiça e dos Tribunais Regionais Federais revertidos pelas cortes superiores.

Aqui retoma-se, então, a premissa inicial que permeou este escrito: as regras processuais são, em última análise, instrumentos de gestão de erros. Assim, a decisão quanto à instância em que pode ser determinada a execução da pena – seja ela tomada em âmbito jurisprudencial ou legislativo – deve levar em consideração as liberdades que serão equivocadamente tolhidas por eventual execução antecipada.

É claro que, a rigor, não existe opção que viabilize a eliminação completa dos erros. Basta recordar que o sistema processual, nos âmbitos civil e penal, consagra a figura da ação rescisória, a ser manejada após o trânsito em julgado, cuja existência indica que nem mesmo a irrecorribilidade é garantia da completa eliminação de erros judiciários.

Este escrito, mais do que fornecer uma resposta peremptória, buscou suscitar mais um questionamento – de caráter consequencialista – quanto à execução em segunda instância.

Assim, a par das – relevantes – circunstâncias estritamente jurídicas e principiológicas que permeiam a questão, o Supremo Tribunal Federal, ao decidir quanto à possibilidade de execução em segunda instância, decidirá também, à luz dos dados acima apontados, se é tolerável sacrificar certas liberdades – as liberdades de pelo menos 10% daqueles que vão às cortes superiores – em nome da antecipação do cumprimento das penas privativas de liberdade. A resposta, pensamos, foi dada por Blackstone séculos atrás: é preferível que dez pessoas culpadas escapem a que um inocente sofra.

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[1] Definição apresentada por Fernando Corrêa no artigo “Mas afinal, o que é a Jurimetria?” (https://abj.org.br/mas-afinal-o-que-e-jurimetria/). Nesse mesmo escrito, o autor exemplifica a utilidade da Jurimetria: “Se o jurista pergunta ‘Devemos começar o cumprimento de pena em segunda instância?’, o jurimetrista perguntará ‘Em quantos casos isso seria injusto?’”.

[2] O voto proferido pelo Min. Barroso no julgamento do HC 126.292 pode ser consultado em https://www.conjur.com.br/dl/hc-prisao-segundo-grau-voto-barroso.pdf.

[3] Disponível em: https://www.conjur.com.br/2016-abr-24/janot-estatisticas-apoiam-prisao-antes-transito-julgado.

[4] Disponível em: https://www.conjur.com.br/dl/pesquisa-stj-prisao.pdf.

[5] Pesquisa denominada “Pedidos da defesa concedidos em recursos criminais no STJ”.

[6] Pesquisa denominada “Pedidos concedidos em HC e RHC no STJ”. Em relação tanto ao STF quanto ao STJ, dados semelhantes, produzidos pela pesquisa “Supremo em Números”, conduzida pela FGV, podem ser visualizados em http://bon039.cloud.fgv.br/ipea/ e http://www.fgv.br/supremoemnumeros/visualizacoes/cfilter-ipea/index.html. A visualização interativa permite efetuar recorte de acordo com o tema, fundamento, julgamento, estado de liberdade do paciente (preso ou não), tipo penal, autoridade coatora e tribunal julgador (STJ ou STF). Trindade, Streck e Breda (https://www.conjur.com.br/2016-jun-13/lado-oculto-numeros-presuncao-inocencia) citam casos ilustrativos, com menção à pesquisa “Panaceia universal ou remédio constitucional? Habeas Corpus nos Tribunais Superiores”, produzida pela FGV Direito Rio: “Vejamos um exemplo: nos casos de roubo (crime que abrange a maior parte dos HCs), quando se demonstra ‘erro na fixação do regime’, os percentuais saltam radicalmente, atingindo 62% de concessão total ou parcial da ordem; quando se evidencia ‘erro na dosimetria’, a concessão total ou parcial da ordem chega a 49%. A mesma situação se verifica nos crimes de furto, sobre o qual também incide a questão da insignificância, e nos crimes de tráfico de entorpecentes, apenas para mencionar os tipos penais mais representativos.”

[7] Nesse caso, os percentuais não devem ser somados para que se chegue a um valor total, porque há itens separados que podem estar concomitantemente presentes em uma mesma decisão de provimento de REsp ou AREsp.