Entre o discurso e a prática: alguns apontamentos acerca do crime de lavagem de dinheiro e a posição de Sergio Fernando Moro

19 de June de 2019 Off By Luis Irapuan Campelo Bessa Neto

Neste artigo, o colunista Luis Irapuan Campelo Bessa Neto promove alguns questionamentos acerca da não adoção pelo atual Ministro da Justiça e Segurança Pública, Sergio Fernando Moro, de suas contribuições acerca da necessária proporcionalidade na legislação que rege o crime de lavagem de dinheiro, introduzidas em seu livro “Crime de lavagem de dinheiro”, lançado no ano de 2010.

 

Nas últimas semanas, o Ministro da Justiça e Segurança Pública, Sergio Fernando Moro, tem sido muito questionado acerca de mensagens suas que foram tornadas públicas. As conversas, realizadas por meio de aplicativos de mensagem em dispositivos eletrônicos, demonstraram certo modus operandi da chamada “Força Tarefa da Operação Lava Jato”, tendo como principal aliado, conforme se depreende das interações entre os agentes públicos, o então juiz federal à época. Este artigo, contudo, não tratará das conversas vazadas, ilegalmente, pelo que se sabe até o momento.

Outros questionamentos, aparentemente ainda não formulados, também merecem nossa atenção, justamente em virtude da posição de destaque que o ex-magistrado possui no atual Governo Federal. Um desses questionamentos, abordado a seguir, diz respeito à amplitude da Lei n. 9.613/98, conhecida como “Lei de Lavagem de Dinheiro”, e a posição de Sergio Moro quando da publicação de seu livro “Crime de lavagem de dinheiro”, no ano de 2010. Para a construção do raciocínio, entretanto, importante algumas considerações acerca da criminalização da lavagem de dinheiro.

Como se sabe, a Convenção de Viena foi a primeira a definir, ao menos em âmbito internacional, no que consistiria a conduta de lavagem de dinheiro, muito embora ainda não trouxesse a expressão em si. Segundo o texto da Convenção:

  • ARTIGO 3 – Delitos e Sanções. 1 – Cada uma das Partes adotará as medidas necessárias para caracterizar como delitos penais em seu direito interno, quando cometidos internacionalmente: […] b) i) a conversão ou a transferência de bens, com conhecimento de que tais bens são procedentes de algum ou alguns dos delitos estabelecidos no inciso a)[1] deste parágrafo, ou da prática do delito ou delitos em questão, com o objetivo de ocultar ou encobrir a origem ilícita dos bens, ou de ajudar a qualquer pessoa que participe na prática do delito ou delitos em questão, para fugir das conseqüências jurídicas de seus atos; ii) a ocultação ou o encobrimento, da natureza, origem, localização, destino, movimentação ou propriedade verdadeira dos bens, sabendo que procedem de algum ou alguns dos delitos mencionados no inciso a) deste parágrafo ou de participação no delito ou delitos em questão;

A partir da Convenção, realizada no ano de 1988, os países signatários começaram a criminalizar a lavagem de dinheiro. Contudo, muitas das legislações internas não se limitaram a indicar apenas o tráfico ilícito de entorpecentes e substâncias psicotrópicas como delito antecedente à lavagem de dinheiro, mas também outras condutas que possuíssem alta reprovabilidade social, como tráfico de armas e corrupção. Foram sendo demarcados, assim, três grandes grupos de leis, as de: i) primeira geração; ii) segunda geração; e iii) terceira geração.

Tal denominação serviu para identificar, sobretudo, a característica das normas incriminadoras no tocante ao rol de infrações penais antecedentes ao delito de lavagem de dinheiro. As chamadas legislações de primeira geração seguiram o texto da Convenção de Viena, a qual previa como crime antecedente à lavagem de dinheiro apenas o tráfico ilícito de entorpecentes e afins. A norma, entretanto, logo se mostrou insuficiente e incoerente. Fosse porque as atividades das organizações criminosas não se limitavam ao tráfico ilícito de entorpecentes, fosse porque o bem jurídico-penal protegido pela norma incriminadora não se sustentava, já que outros crimes também graves não eram abarcados pela criminalização.

Em âmbito internacional, porém, apenas com a Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional, de Palermo, realizada no ano de 2000, é que surgem as outras duas gerações da incriminação da lavagem de dinheiro, em que pese muitos países já preverem em suas legislações internas, a exemplo do Brasil (Lei n. 9.613/98), um rol mais extenso de delitos. Fez-se constar na Convenção:

  • Artigo 6 – Criminalização da lavagem do produto do crime
  • 2. Para efeitos da aplicação do parágrafo 1 do presente Artigo:
  • a) Cada Estado Parte procurará aplicar o parágrafo 1 do presente Artigo à mais ampla gama possível de infrações principais;
  • b) Cada Estado Parte considerará como infrações principais todas as infrações graves[2], na acepção do Artigo 2 da presente Convenção, e as infrações enunciadas nos seus Artigos 5, 8 e 23. Os Estados Partes cuja legislação estabeleça uma lista de infrações principais específicas incluirá entre estas, pelo menos, uma gama completa de infrações relacionadas com grupos criminosos organizados;
  • c) Para efeitos da alínea b), as infrações principais incluirão as infrações cometidas tanto dentro como fora da jurisdição do Estado Parte interessado. No entanto, as infrações cometidas fora da jurisdição de um Estado Parte só constituirão infração principal quando o ato correspondente constitua infração penal à luz do direito interno do Estado em que tenha sido praticado e constitua infração penal à luz do direito interno do Estado Parte que aplique o presente Artigo se o crime aí tivesse sido cometido;

Os países signatários, dentre eles o Brasil (Decreto 5.015, de 2004), comprometeram-se a abranger o escopo da criminalização da lavagem de dinheiro. Se antes – Convenção de Viena – ela estava restrita ao crime antecedente de tráfico de entorpecentes e afins, agora ela deveria abranger também outros crimes graves, ou mesmo todas as infrações penais. A segunda geração do delito de lavagem de dinheiro, portanto, estava relacionada ao alargamento do rol de crimes antecedentes, entendidos como graves, que, segundo a Convenção, seriam aqueles delitos para os quais fosse aplicada pena de privação de liberdade, com quantum máximo em abstrato igual ou superior a quatro anos. Contudo, na segunda geração o rol ainda era taxativo, não se podendo imputar a prática do delito de lavagem de dinheiro em virtude de toda e qualquer infração penal antecedente.

Já na terceira e última geração de incriminação da lavagem de dinheiro, o rol de crimes antecedentes fora eliminado, possibilitando que qualquer infração penal seja considerada como antecedente ao crime de lavagem de dinheiro. A título de exemplo, possibilitou-se que o produto de uma contravenção penal, como o “jogo do bicho”, seja, eventualmente, se praticados os atos do processo de branqueamento, considerada lavagem de dinheiro. Não foi outra a opção legislativa brasileira com a introdução da Lei n. 12.683/2012. Extirpou-se o rol taxativo de crimes antecedentes à lavagem de dinheiro.

A alteração, contudo, trouxe algumas incoerências à norma, dentre as quais a previsão de uma pena de 3 a 10 anos de reclusão e multa para o crime de lavagem de dinheiro, pena aplicada tanto para aquele que pratica, de forma antecedente, uma contravenção penal, quanto para aquele que comete um delito de alta reprovabilidade social, como o tráfico internacional de entorpecentes. Não houve qualquer limitação, mostrando-se totalmente desproporcional a alteração promovida. E é justamente nesse ponto que o discurso do Ministro Sergio Moro, infelizmente, fora relegado ao esquecimento.

Em seu livro, Crime de lavagem de dinheiro, Sergio Moro, ao afirmar a necessidade de extinção do rol taxativo de crimes antecedentes, indicou, de forma acertada, que essa eliminação poderia gerar algumas incongruências, as quais poderiam ser contornadas com a introdução de algumas limitações. Afirmava ele que, “[…] a eliminação do rol gera certo risco de vulgarização do crime lavagem, o que pode ter duas consequências negativas. A primeira, um apenamento por crime de lavagem superior à sanção prevista para o crime antecedente, o que é, de certa forma, incoerente. […] As duas consequências negativas são contornáveis. Para a primeira, seria oportuna norma que impusesse proporcionalidade entre a pena para o crime antecedente e a pena para crime de lavagem”.[3] A solução, inclusive, é adotada por países como Espanha[4] e Portugal[5], que limitam a pena eventualmente a ser aplicada em virtude do delito de lavagem de dinheiro àquela da infração penal antecedente.

Muito embora se possa afirmar que os bens jurídico-penais tutelados pela norma que incrimina a lavagem de dinheiro e aquela que delineia os crimes antecedentes são diversos – parte da doutrina entende que o crime de lavagem de dinheiro tutela o bem jurídico-penal “ordem socioeconômica”; já outros afirmam, seguidos pela jurisprudência, tratar-se do bem jurídico-penal “administração da Justiça” –, é certo que deve haver proporcionalidade entre a punição de um e de outro, justamente pela relação de acessoriedade mitigada do delito de lavagem e a infração penal antecedente.

A resposta, portanto, traria, conforme as palavras do próprio Ministro Sergio Moro, maior coerência ao Direito Penal brasileiro, fazendo-se observar a proporcionalidade entre a conduta, o seu grau de reprovabilidade social e a pena. Aliás, o momento seria muito oportuno para a proposição da alteração, já que Sergio Moro é agora um dos grandes incentivadores e promotores das alterações da política criminal brasileira – veja-se o “Pacote Anticrime” –, possuindo cargo de destaque para tanto. Infelizmente, não é um caminho que parece querer trilhar o Ministro, relegando algumas de suas posições ao esquecimento. 

 

[1] a) i) a produção, a fabricação, a extração, a preparação, a oferta para venda, a distribuição, a venda, a entrega em quaisquer condições, a corretagem, o envio, o envio em trânsito, o transporte, a importação ou a exportação de qualquer entorpecente ou substância psicotrópica, contra o disposto na Convenção de 1961 em sua forma emendada, ou na Convenção de 1971;

  1. ii) o cultivo de sementes de ópio, do arbusto da coca ou da planta de cannabis, com o objetivo de produzir entorpecentes, contra o disposto na Convenção de 1961 em sua forma emendada;

iii) a posse ou aquisição de qualquer entorpecente ou substância psicotrópica com o objetivo de realizar qualquer uma das atividades enumeradas no item i) acima;

  1. iv) a fabricação, o transporte ou a distribuição de equipamento, material ou das substâncias enumeradas no Quadro I e no Quadro II, sabendo que serão utilizados para o cultivo, a produção ou a fabricação ilícita de entorpecentes ou substâncias psicotrópicas;
  2. v) a organização, a gestão ou o financiamento de um dos delitos enumerados nos itens i), ii), iii) ou iv);

[2] Artigo 2. b) “Infração grave” – ato que constitua infração punível com uma pena de privação de liberdade, cujo máximo não seja inferior a quatro anos ou com pena superior;

[3] MORO, Sergio Fernando. Crime de lavagem de dinheiro. – São Paulo: Saraiva, 2010. p. 36.

[4] Artigo 298 do Código Penal espanhol, “[…] 3. En ningún caso podrá imponerse pena privativa de libertad que exceda de la señalada al delito encubierto. Si éste estuviese castigado con pena de otra naturaleza, la pena privativa de libertad será sustituida por la de multa de 12 a 24 meses, salvo que el delito encubierto tenga asignada pena igual o inferior a ésta; en tal caso, se impondrá al culpable la pena de aquel delito en su mitad inferior”.

[5] Artigo 368-A do Código Penal português, “[…] 10 – A pena aplicada nos termos dos números anteriores não pode ser superior ao limite máximo da pena mais elevada de entre as previstas para os factos ilícitos típicos de onde provêm as vantagens”.