O Direito Penal do Inimigo: breve análise de seus fundamentos teóricos

22 de January de 2019 Off By Luiz Eduardo Dias Cardoso

Neste artigo, o colunista Luiz Eduardo Dias Cardoso apresenta e contextualiza o Direito Penal do Inimigo, sobretudo a partir da obra de Günther Jakobs e suas bases jusfilosóficas.

 

 

A dimensão quantitativa e qualitativa da moderna criminalidade proporciona o surgimento de diversas respostas – nem todas certas – a esse fenômeno social. Uma das mais destacadas, em meio à teoria do delito, é aquela denominada de Direito Penal do Inimigo, cunhada sobretudo pelo penalista alemão Günther Jakobs.

Apesar de o Direito Penal do Inimigo ter surgido como resposta à criminalidade transnacional e ter se desenvolvido sobretudo após os ataques terroristas de 11 de setembro de 2001, engana-se aquele que pensa ser a teoria um devaneio pós-moderno. Na verdade, essa proposta encontra suas bases na filosofia de Hegel e na teoria jurídico-política do contratualismo.

Roxin, por exemplo, aponta que a premissa elementar do Direito Penal do Inimigo coincide com a concepção hegeliana segundo a qual a pena é a “negação da negação do Direito”[1].

Por outro lado, como observa Zaffaroni, a História revela que o Direito Penal sempre concebeu inimigos e, nesse sentido, indica que alguns teóricos da politica – “reconhecidamente de primeiríssima linha”, como Hobbes e Kant –, contribuíram para a manutenção de obstáculos ao Estado de Direito, na medida em que buscaram harmonizá-los com limitações liberais; ditos pensadores colaboraram, assim, para desorientar o penalismo[2].

O próprio Jakobs faz remissão aos contratualistas – nomeadamente a Hobbes, Rousseau e Kant – com o fim de legitimar sua teoria[3].

A partir desse fundamento jusfilosófico, Jakobs concebe a existência, autônoma e paralela, de duas espécies de Direito Penal: o Direito Penal do Cidadão e o Direito Penal do Inimigo. Há, assim, sob a perspectiva do penalista alemão, um espectro em cujos extremos se situam o Direito Penal do Cidadão e o Direito Penal do Inimigo; o direito penal positivo – aquele que de fato existe –, por sua vez, situa-se entre tais limites, ora mais próximo do Direito Penal do Inimigo, ora mais próximo do Direito Penal do Cidadão[4].

O alemão resume a cisão referida em uma sentença: “o direito penal do cidadão mantém a vigência da norma, o Direito Penal do Inimigo […] combate perigos[5].

Da afirmação em questão se infere que, enquanto a doutrina penalista, capitaneada por Roxin, em geral tem indicado a proteção de bens jurídicos como função precípua do Direito Penal, Jakobs concebe que a norma penal – de certa forma ensimesmada – deve buscar a garantia de sua própria vigência. Logo, a pena deve corresponder à demonstração de que a norma penal violada pelo criminoso remanesce hígida e vigente[6].

Outra dissidência marcante verificável na obra de Jakobs refere-se à posição ocupada pelo bem jurídico na teoria penal: enquanto autores como Roxin e Hassemer posicionam o bem jurídico como figura central do Direito Penal, Jakobs chega a até mesmo refutar a sua utilidade. Como afirma Costa, “o bem jurídico no sistema penal funcionalista de Jakobs é exatamente a norma penal”[7]

Assim, Jakobs observa que a função do Direito penal é a confirmação da vigência da norma, e não a proteção de bens jurídicos. O fato punível é a negação da norma pelo autor, e a pena tem como significado que “a afirmação do autor não é determinante e que a norma segue vigendo inalteradamente”. A partir desta perspectiva, não é necessário ocupar-se mais sobre o conceito de bem jurídico[8].

Outra divergência relevante diz respeito ao funcionalismo de Roxin e de Jakobs. Embora ambos se filiem à teoria funcionalista do delito, cada qual o faz de forma distinta: o primeiro adere à vertente teleológica; o segundo, à corrente sistêmica.

Isto é, ambos partem de um ponto comum – o funcionalismo –, mas seguem em caminhos distintos, a partir de seus conceitos-chave: para Roxin, o bem jurídico, que possibilita o resgate da política criminal e, assim, de considerações axiológicas (ou seja, valorativas), em uma lógica neokantiana[9]. De fato, o autor considera que “o Direito Penal é a forma para realização das finalidades político-criminais[10]. Exatamente em razão da busca por esses fins – consubstanciados na proteção de bens jurídicos –, denomina-se teleológica a corrente funcionalista concebida por Roxin.

Já para o funcionalismo sistêmico, o escopo premente do Direito Penal é a proteção de suas próprias normas, cuja confirmação ocorre mediante a imposição das penas[11]. Com efeito, Jakobs rechaça qualquer reflexão valorativa acerca da (i)legitimidade do conteúdo da norma penal, por compreender tal indagação como não científica[12]. Em verdade, a legitimidade da norma penal lhe é automática, na medida em que a pena prescrita pela norma tem exatamente o escopo de garantir sua vigência e higidez.

A toda essa formulação teórica de que decorre o Direito Penal do Inimigo se deve lançar um olhar crítico.

Nesse sentido, Zaffaroni – um dos baluartes da resistência contra a adoção do Direito Penal do Inimigo –, aponta que a dialética entre o Estado de Direito e o de polícia (que rapidamente desliza para o Estado absoluto) equivale, no campo penal, à admissão – mais ampla ou restrita – “do tratamento punitivo a seres humanos privados da condição de pessoas”[13].

O autor argentino relata que “o poder punitivo sempre discriminou os seres humanos e lhes conferiu um tratamento punitivo que não correspondia à condição de pessoas […]. Esses seres humanos são assinalados como inimigos da sociedade e, por conseguinte, a eles é negado o direito de terem suas infrações sancionadas dentro dos limites do direito penal liberal, isto é, das garantias que hoje o direito internacional dos direitos humanos estabelece universal e regionalmente” [14].

De fato, a História é recheada de provas nesse sentido, que vão desde os bárbaros na Antiguidade até os traficantes, os terroristas e os criminosos do colarinho branco no século XXI, passando ainda pelas bruxas e pelos hereges durante a Idade Média e pelos comunistas durante a Guerra Fria. O Direito Penal identificou, identifica e tende a seguir identificando inimigos que legitimem sua atuação repressiva.

A propósito, Zaffaroni afirma que quase todo o Direito Penal do século passado, por admitir a existência de seres humanos perigosos a priori e que, portanto, devem ser segregados ou mesmo eliminados, “coisificou-os”. Essa coisificação implica um tratamento que retira dos seres humanos – concebidos como inimigos – a qualidade de pessoas.

O autor argentino ainda aponta que a invocação de emergências justificadoras de Estados de exceção é fenômeno observado há longa data, como se constata no pós-Segunda Guerra Mundial, em que diversas leis imbuídas desse espírito têm sido editadas na Europa e na legislação de segurança latino-americana[15]. O próprio Jakobs, convergindo, aponta os ataques terroristas de 11 de setembro de 2001 como fatos indicativos da necessidade da existência do Direito Penal do Inimigo[16].

Assim, para captar a essência do Direito Penal do Inimigo, é necessário compreender – como adverte Carl Schmitt[17], com remissão ao Direito romano –, que o inimigo não é, simplesmente, o infrator, mas o outro: o estrangeiro. O cerne do Direito Penal do Inimigo consubstancia-se, portanto, na soma dos dois fatores: a coisificação do ser humano – que passa a não mais ser tratado como pessoa – e a sua exclusão como natural decorrência da seletividade de que é vítima.

De fato, é possível verificar, historicamente, que a existência da figura de inimigos é típica de Estados absolutistas e, por isso mesmo, incompatível com o Estado de Direito.

Rosa e Marcellino Júnior, por exemplo, apontam que a prevalência de teorias totalitárias, como o Direito Penal do Inimigo, é um dos fatores responsáveis por um déficit hermenêutico-constitucional nos campos do Direito Penal e do Processo Penal no Brasil, os quais, por serem orientados por diplomas editados sob outro regime político e sob matriz ideológica diversa, ainda carecem de uma necessária oxigenação constitucional[18].

É curioso observar que a proposta teórica de Jakobs seja alvo de tão numerosas reflexões doutrinárias – em tom crítico, em sua esmagadora maioria – e, ainda assim, remanesça como objeto de debate entre os penalistas.

De tal constatação talvez se possa inferir que a grande relevância da criação de Jakobs não esteja, precisamente, na formulação teórica do Direito Penal do Inimigo, mas em definir, sistematizar e denominar um conjunto teórico em cujo cerne habitem práticas penais estranhas a um Estado Democrático de Direito, adotadas a pretexto de combate do inimigo.

Em outras palavras, é possível afirmar que o Direito Penal do Inimigo já existia (e sempre existiu) muito antes de Jakobs concebê-lo: basta mirar os cárceres e os noticiários brasileiros, em que se revela a prisão ou a exposição midiática de muitos dos “inimigos” do Direito Penal pátrio (tradicionalmente, os traficantes de drogas; modernamente, alguns dos criminosos do colarinho branco). Após o advento da criação teórica daquele autor alemão, muitas dessas práticas autoritárias, quando dirigidas, sistematicamente, contra um grupo selecionado, passaram a ser abarcadas pelo Direito Penal do Inimigo.

Assim, parece lícito concluir que a cruzada a ser empreendida pela doutrina penalista, em defesa dos postulados penais ínsitos a um Estado Democrático de Direito, deve volver-se contra o Direito Penal do Inimigo não apenas como construção teórica de Jakobs – que, ao menos de modo explícito, não goza de ampla receptividade –, mas como arcabouço de práticas e até mesmo disposições normativas que atentam contra aqueles preceitos e que têm se revelado como uma verdade histórica. Igualmente, cabe à doutrina identificar e insurgir-se contra práticas e dispositivos que se adéquem àquela teoria penal.
________________________________________________________________________

[1] ROXIN, Claus. A proteção de bens jurídicos como função do Direito Penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p. 33.

[2] ZAFFARONI, Eugenio Raúl. O inimigo no direito penal. Rio de Janeiro: Revan, 2011. p. 17.

[3] JAKOBS, Günther; MELIÁ, Manuel Cancio. Direito Penal do Inimigo: noções e críticas. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p. 26-30.

[4] É algo semelhante àquilo que Ferrajoli afirma acerca do garantismo: não há nações garantistas e outras não-garantistas; há, na verdade, ordenamentos jurídicos mais ou menos garantistas.

[5] JAKOBS; MELIÁ, Op. Cit., p. 30.

[6] JAKOBS; MELIÁ, Op. Cit., p. 37.

[7] COSTA, Fernanda Otero. Aquém da paz e além da guerra: uma análise jurídica e sociológica do Direito Penal do Inimigo. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, v. 20, n. 94, p.57-86, jan./fev. 2012. p. 67.

[8] ROXIN, Op. Cit., p. 15.

[9] CAMPOS, Beatriz Luiza Goedert de. A recepção da Teoria da Imputação Objetiva pelos tribunais brasileiros. 2016. 74 f. TCC (Graduação) – Curso de Direito, Universidade Federal de Santa Catarina, Florianópolis, 2016.

[10] ROXIN, Op. Cit., p. 16.

[11] SUEIRO, Carlos Christian. Los paradigmas del derecho penal: sobre la armonia metodológica del derecho penal. Buenos Aires: Fabián J. Di Plácido Editor, 2011. p. 253-258

[12] ROXIN, Op. Cit., p. 34.

[13] ZAFFARONI, Op. Cit., p. 9.

[14] ZAFFARONI, Op. Cit., p. 11.

[15] ZAFFARONI, Op. Cit., p. 14.

[16] JAKOBS; MELIÁ, Op. Cit., p. 16.

[17] SCHMITT, Carl. El concepto de lo político. Cidade do México: Ediciones Folios, 1985. p. 23.

[18] MARCELLINO JÚNIOR, Julio Cesar; ROSA, Alexandre Morais da. O processo eficiente na lógica econômica: desenvolvimento, aceleração e direitos fundamentais. Florianópolis: Empório do Direito. 2015. p. 55-56.