Deturparam Streck! O dia em que a defesa da Constituição foi transformada em defesa da execução em segunda instância

15 de August de 2019 Off By Luiz Eduardo Dias Cardoso

Neste artigo, o colunista Luiz Eduardo Dias Cardoso comenta julgamento em que determinado Tribunal de Justiça fez remissão a artigo de Lênio Streck para justificar posição contrária à da daquele autor quanto à execução em segunda instância de pena restritiva de direitos

 

 

Sou um leitor ávido dos textos semanalmente escritos por Lênio Streck no ConJur. Desde a graduação – mas também no Mestrado e, agora, no Doutorado –, os escritos de Streck muito me inspiraram. Meu trabalho de conclusão de curso de graduação, por exemplo, versou a respeito da investigação criminal promovida pelo Ministério Público exatamente por conta dos contundentes textos em que Streck abordava, criticamente, a famigerada PEC 37, que pretendia limitar às polícias judiciárias as competências investigatórias.

Por falar em graduação, na ocasião em que o Supremo Tribunal Federal, em fevereiro de 2016, denegou a ordem postulada no Habeas Corpus n. 126.292/SP e, assim, autorizou a execução em segunda instância de pena privativa de liberdade, confesso que não entendi o que se passava. Essa incompreensão inicial muito provavelmente se deve à carência, de minha parte, de uma perspectiva histórica, dado que iniciei minha graduação em Direito em 2010, ao passo que desde 2009 – no julgamento do Habeas Corpus n. 84.078 – a Suprema Corte já assentara que as penas privativas de liberdade somente poderiam ser executadas após o trânsito em julgado, em obediência ao que dispõe o art. 5º, LVII, da Constituição Federal: “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”. Muito embora, convenhamos, a interpretação do dispositivo constitucional dispense consideráveis esforços hermenêuticos, 21 anos passaram-se entre a promulgação da Constituição Federal e o julgamento do HC 84.078. À época, o art. 283 do CPP apenas dispunha que “a prisão poderá ser efetuada em qualquer dia e a qualquer hora, respeitadas as restrições relativas à inviolabilidade do domicílio”; após a promulgação da Lei n. 12.403/11, o dispositivo em questão passou a prescrever que “ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgadoou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva”. Soma-se a isso, ainda, o teor do art. 105 da Lei de Execução Penal, de 1984: “transitando em julgado a sentençaque aplicar pena privativa de liberdade, se o réu estiver ou vier a ser preso, o Juiz ordenará a expedição de guia de recolhimento para a execução”.

A clareza dos dispositivos em questão, aliás, explica o meu espanto quanto à decisão do STF no HC 126.292. O espanto só aumenta se levadas em conta as peculiaridades do caso concreto (que sempre devem ser levadas em conta!) que aportou na Suprema Corte – narradas tal qual tragédia por Lênio Streck, em sua habitual defesa da Constituição[1]–, que consistem em uma peculiar mistura entre a violação à vedação da reformatio in pejus e à presunção de inocência.

À decisão do STF seguiram-se diversas questões problemáticas, tais como aquelas relativas à possibilidade de execução imediata da pena após condenação pelo Tribunal do Júri; ao Habeas Corpus impetrado em favor do ex-presidente Lula; à demora na designação do julgamento das ADCs 43 e 44 pela Min. Cármen Lúcia, então presidente da Corte; ao pedido de adiamento formulado pelo Conselho Federal da OAB, após o julgamento ser finalmente designado pelo novo presidente do Supremo, o Min. Dias Toffoli; e à aplicabilidade do entendimento também às penas restritivas de direito[2].

É sobre esta última questão, a propósito, que discorrerei a partir de agora, passada essa introdução um tanto quanto autobiográfica. Abordarei o tema à luz dos escritos de Lênio Streck – autor que é, a um só tempo, objeto e “marco teórico” deste texto.

Pois bem.

Recentemente, em decisão que julgou embargos de declaração opostos contra acordão de Tribunal de apelação que determinou a execução imediata – isto é, em segunda instância – de pena restritiva de direito, a fundamentação fez menção a artigo publicado por Lênio Streck no ConJur.

Nos embargos de declaração, argumentou-se que o acordão embargado (que manteve sentença condenatória) era omisso quanto ao art. 147 da LEP, segundo o qual, “transitada em julgado a sentença que aplicou a pena restritiva de direitos, o Juiz da execução, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, promoverá a execução, podendo, para tanto, requisitar, quando necessário, a colaboração de entidades públicas ou solicitá-la a particulares”. Apontou-se, ainda, a omissão quanto a julgados em que as Cortes superiores assentaram a impossibilidade de execução em segunda instância das penas restritivas de direito.

O órgão colegiado acolheu os embargos, apenas para suprir omissão em relação ao fundamento da ordem de execução imediata da pena restritiva de direito.

Ante a existência de julgados conflitantes da Suprema Corte quanto à execução em segunda instância de pena restritiva de direitos, consigna o acordão: “com a devida vênia, não se vê fundamento para dar tratamento distinto às hipóteses de pena privativa de liberdade e pena restritiva de direitos apenas por conta da norma que trata da execução de cada uma delas (CPP, art. 283, caput, ou LEP, art. 105; e LEP, art. 147, respectivamente)”.

Mais adiante, há a mencionada citação a artigo de Lênio Streck, precedida da seguinte consideração: “no que diz respeito à simples redação do art. 147 da Lei de Execução Penal, a impropriedade do raciocínio já foi exposta, com sabedoria (e certa mordacidade), por Lênio Luiz Streck”.

A decisão em comento fez remissão a artigo[3]em que Streck discorre sobre decisão em que a Min. Laurita Vaz, do STJ, apontou a impossibilidade de execução antecipada de pena restritiva de direitos por conta do que dispõe o art. 147 da LEP. O autor apontou, então, que era uma incoerência recorrer à lei para justificar a vedação à execução em segunda instância de penas restritivas de direitos, mas ignorá-la – a lei – para permitir a mesma providência em relação às penas privativas de liberdades (mais gravosas que aquelas).

Da leitura completa do artigo de Streck se infere, indubitavelmente, que o autor de maneira alguma defende que, assim como é permitida a execução antecipada de pena privativa de liberdade, também a execução em segunda instância de pena restritiva de direito deveria sê-lo. Na verdade, o autor defende que o mesmo argumento que obsta esta providência deveria impedir aquela: isto é, há dispositivos legais (arts. 283 do CPP e 105 da LEP, em relação às penas privativas de liberdade; art. 147 da LEP, quanto às restritivas de direito) e constitucionais (art. 5º, LVII, em relação a ambas) que vedam a execução antecipada das penas, qualquer que seja a sua natureza.

Streck defende essa compreensão – e defende, assim, a Constituição Federal – não apenas neste artigo, mas em inúmeros artigos redigidos desde o julgamento do famigerado HC 126.292. É simbólico quanto a isso, a propósito, que o autor seja um dos responsáveis por dar forma à ADC 43, em que se pleiteia ao STF que declare a constitucionalidade do art. 283 do CPP.

Assim, se – nas palavras colhidas do acórdão examinado – Streck realmente aponta a “impropriedade do raciocínio” (que defende a execução antecipada de pena privativa de liberdade, mas rejeita a providência quanto à pena restritiva de direitos), ele o faz não para argumentar a possibilidade dessas execuções antecipadas, mas para rechaçá-las!

Diante desse simbólico exemplo quanto à execução em segunda instância – no caso, de pena restritiva de direitos –, sinto-me compelido, tomando de empréstimo o fator Julia Roberts (“The Supreme Court is wrong!”), a apontar: Lênio Streck errou. Há três anos – mais precisamente em 25 de fevereiro de 2016 –, logo após o julgamento do HC 126.292, Streck apontou: “De minha parte, sou otimista. Creio que o constrangimento epistemológico que está sendo feito em relação à decisão fará, em breve, com que o STF revise a sua posição”[4].

Infelizmente, o constrangimento epistemológico provocado pela comunidade jurídica não foi suficiente para que a Suprema Corte voltasse a adotar a posição consentânea com a Constituição Federal. Soma-se a isso, ainda, o entusiasmo com o qual as Cortes pátrias receberam a nova orientação do Supremo, a ponto de a aplicarem antes mesmo da publicação do primeiro acórdão – o do HC 126.292 –, que sequer possuía efeito erga omnes[5], o que justificativa uma postura mais pessimista que aquela adotada por Streck há três anos.

De todo modo, um novo julgamento colegiado está no horizonte. Será mais uma oportunidade para que a Suprema Corte volte a respeitar a presunção de inocência e, antes disso, para que a comunidade jurídica comprometida com os valores democráticos promova o necessário constrangimento epistêmico.

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[1]“O estranho caso que fez o STF sacrificar a presunção da inocência” (https://www.conjur.com.br/2016-ago-11/senso-incomum-estranho-fez-stf-sacrificar-presuncao-inocencia).

[2]Todas essas questões, em maior ou menor grau, colocaram o STF em verdadeiras sinucas de bico, como apontou Streck em dois de seus artigos: “A colegialidade, o direito e moral em guerra e a sinuca de bico do STF” (https://www.conjur.com.br/2018-abr-19/senso-incomum-colegialidade-direito-moral-guerra-sinuca-bico-stf) e “Uma ADC contra a decisão no HC 126.292 — sinuca de bico para o STF!” (https://www.conjur.com.br/2016-fev-29/streck-adc-decisao-hc-126292-sinuca-stf).

[3]“Uma pergunta que não quer calar: quando uma lei (não) é clara?” (https://www.conjur.com.br/2018-ago-16/senso-incomum-pergunta-nao-calar-quando-lei-nao-clara).

[4]“Hermenêutica e positivismo contra o estado de exceção interpretativo” (https://www.conjur.com.br/2016-fev-25/senso-incomum-hermeneutica-positivismo-estado-excecao-interpretativo).

[5]Ressalva-se que este autor não é de todo contrário à ideia de execução em segunda instância das penas, desde que tal providência se harmonize com o texto constitucional. Todavia, como já apontado em artigo anterior (https://consultorpenal.com.br/alteracoes-sistema-recursal-processo-penal-pacote-anticrime/), essa medida somente poderia ser adotada por meio de Projeto de Emenda à Constituição, após amplo debate.