Da perda clássica à perda alargada: a extensão dos efeitos do confisco e o panorama brasileiro

30 de October de 2018 Off By Luiz Eduardo Dias Cardoso

O colunista Luiz Eduardo Dias Cardoso apresenta a perda alargada, que representa uma evolução em relação à perda clássica já adotada pelo Código Penal (art. 91, II, b), e contextualiza as propostas legislativas concernentes ao instituto.

 

Em seu art. 91, II, b, o Código Penal institui a chamada perda clássica, que consiste em efeito secundário da condenação em razão do qual é decretada “a perda em favor da União, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé” (inciso II), “do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prática do fato criminoso” (alínea b).

No § 1º do art. 91 (acrescido somente em 2012), o legislador previu ainda a possibilidade de perda por equivalente, nos seguintes termos: “poderá ser decretada a perda de bens ou valores equivalentes ao produto ou proveito do crime quando estes não forem encontrados ou quando se localizarem no exterior”. Em outros termos, verifica-se que o confisco não necessariamente se restringe àqueles bens diretamente obtidos pelo criminoso com a prática do delito pelo qual ele é condenado; em razão do que dispõe o art. 91, § 1º, a perda pode atingir também “bens ou valores equivalentes”. Busca-se, com isso, superar eventuais dificuldades em localizar os bens que constituem o proveito do crime. De qualquer forma, as modalidades de perda legalmente consagradas restringem-se aos valores relativos ao crime em razão do qual o agente é condenado.

Imagine-se, para dar concretude às assertivas legais, um caso em que um vereador é condenado pela prática de corrupção passiva (art. 317 do Código Penal), crime em razão do qual recebeu, como “vantagem indevida” a que alude a lei, um veículo de luxo avaliado em R$ 500.000,00. Em razão do que dispõe o art. 91, II, b, do Código Penal, deve ser decretada a perda desse veículo. Se, todavia, houver dificuldades para a localização desse automóvel – que pode se encontrar no exterior ou em nome de terceiros (“laranjas”) não identificados, por exemplo –, poderá ser decretada a perda de bens ou valores equivalentes. Assim, se o agente dispuser de R$ 500.000,00 em sua conta bancária, a sentença condenatória poderá decretar o confisco desse montante, ainda que sua origem seja lícita.

De maneira geral, a perda ou confisco (utilizar-se-ão, indistintamente, ambos os termos) representa “a privação com caráter definitivo de bens, por decisão de um tribunal ou outra autoridade competente”, como se extrai do artigo 2º, alínea g da Convenção de Mérida (também conhecida como Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção, de 2003), de modo similar ao que dispõe a Convenção de Palermo (Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional, de 2000), em seu art. 2º, alínea g.

A perda clássica e a perda por equivalente são efeitos secundários extrapenais da condenação[1]. Diz-se “extrapenais” porque a perda, em geral, pertence ao âmbito civil, uma vez que decorre do princípio de vedação ao enriquecimento ilícito[2]. Acrescenta-se, ademais, que a perda é um efeito não-automático da condenação, porquanto sua decretação demanda expressa determinação nesse sentido na sentença penal condenatória.

Vale observar, ainda, que a perda é prevista pelo Código Penal não somente como efeito secundário da condenação, mas também como pena restritiva de direito (art. 43, II) que pode ser aplicada em substituição às penas privativas de liberdade. A própria Constituição Federal prevê a perda de bens como uma das sanções penais, no artigo 5o, incisos LXV (reparação do dano) e LXVI (pena).

A par das modalidades de perda já consagradas pelo ordenamento jurídico, há ainda uma outra modalidade de confisco, denominada perda alargada, que nada mais é senão a expansão da perda clássica.

A perda alargada permite não só o confisco dos bens vinculados ao crime em razão do qual houve uma condenação (art. 91, II, b) ou dos bens equivalentes (§ 1º), mas também de todo o patrimônio do condenado que se revela incongruente com seus rendimentos lícitos.

A operacionalização da perda alargada em geral se dá mediante a instauração de um processo incidente (que pode tramitar paralela ou posteriormente à ação penal), cujo objeto é o patrimônio do condenado; trata-se de uma verdadeira investigação patrimonial. Se a investigação indicar que o agente possui patrimônio incompatível com seus rendimentos lícitos e, mais, que essa parcela incongruente do patrimônio é presumivelmente oriunda de atividades ilícitas – é necessário que haja uma demonstração, ainda que tênue, da prévia carreira criminosa do agente –, e se não houver comprovação da origem lícita dessa parcela do patrimônio, será possível a decretação da perda (dita perda alargada, porque não se restringe apenas ao crime objeto da condenação) dos bens que compõem essa parcela cuja presunção de ilicitude não for elidida.

Se, no caso do exemplo acima mencionado (corrupção passiva), uma investigação apontasse que o patrimônio do condenado (não somente o veículo de luxo) é incompatível com os rendimentos de um vereador e que esse patrimônio incongruente é presumivelmente oriundo de outras atividades ilícitas (como outros atos que caracterizem corrupção passiva ou mesmo outros crimes contra a Administração Pública), será possível decretar a perda de toda essa parcela do patrimônio do agente.

A perda alargada surgiu, eminentemente, para superar as dificuldades probatórias impostas pelos instrumentos tradicionais de confisco – como é o caso da perda instituída pelo art. 91, II, b, do Código Penal –, que impõem a demonstração do nexo entre os bens a serem apreendidos e o crime objeto da persecução penal. Nesse sentido, a inclusão da perda por equivalente (art. 91, § 1º) já representou uma pequena evolução, que agora pode ser aprofundada com a adoção de modalidades estendidas de confisco.

A adoção do confisco alargado também indica que as penas privativas de liberdade paulatinamente têm cedido espaço a outras medidas sancionatórias – usualmente patrimoniais, como é o caso do confisco de bens –, geralmente norteadas pelo objetivo de asfixiamento financeiro dos agentes e das organizações criminosas[3]. Com efeito, a perda alargada recai sobre crimes comumente praticados por organizações criminosas, que se por um lado são praticamente insensíveis a penas privativas de liberdade – em razão sobretudo da “fungibilidade” dos agentes, facilmente substituíveis –, por outro são severamente atingidas quando lhes é retirado seu mais importante recurso: o capital.

Nesse sentido, a doutrina tem apontado que a perda alargada é vocacionada a três fins principais: a acentuação da prevenção geral e especial (sob a lógica de que “o crime não compensa”); a imobilização de ativos ilícitos, que não poderão ser reaplicados em atividades criminosas; e a redução dos riscos de concorrência desleal, decorrentes da inserção de valores ilícitos em atividades econômicas lícitas (o que configura a lavagem de dinheiro)[4].

Com esses objetivos em vista, verifica-se que muitos países europeus, além dos Estados Unidos da América, têm adotado a perda alargada já há algumas décadas. Apenas para citar o exemplo de uma nação culturalmente próxima, pode-se citar que Portugal adotou a perda alargada há quase 20 anos, com a promulgação da Lei n. 5/2002.

No âmbito internacional, a perda alargada já era vagamente mencionada pela Convenção das Nações Unidas contra o Tráfico Ilícito de Estupefacientes e Substâncias Psicotrópicas (de 1989), bem como pelas já mencionadas Convenções de Mérida e de Palermo.

Mais recentemente, esse instituto ganhou força com a edição, pelo Parlamento Europeu, da Diretiva[5] n. 2014/42, que exorta os Estado-membros da Comunidade Europeia a adotar a perda alargada, com vistas a incrementar a eficiência no controle da criminalidade organizada e transnacional.

Há, como se vê, uma tendência internacional à adoção da perda alargada, a qual tem ganhado força nos últimos anos.

Essa tendência recentemente chegou ao Brasil, sobretudo com a proposição das famigeradas “Dez Medidas contra a Corrupção”, que representam um pacote de medidas – em verdade, muito mais que apenas dez – a serem adotadas no combate à corrupção. Essas proposições foram impulsionadas sobretudo pelo trabalho do Ministério Público Federal e, após a colheita de aproximadamente dois milhões de assinaturas, deram ensejo à criação de projetos legislativos de iniciativa popular.

O pacote das “Dez Medidas” – que já foi referido no artigo atinente ao whistleblowing e à criminalização do enriquecimento ilícito[6]–, muito embora seja fruto de seu tempo, sofreu severas derrotas parlamentares exatamente por conta das tensões institucionais que têm agitado o país nos últimos anos.

Com efeito, mesmo após receberem significativo apoio popular, as proposições legislativas – unidas no Projeto de Lei n. 4.850/2016 (Projeto de Lei da Câmara n. 80/2016) – foram derrotadas em votação promovida pela Câmara dos Deputados.

Como apontou Alexandre Morais da Rosa à época[7], o Plenário da Câmara dos Deputados – “movido em parte pelo revide e, fundamentalmente, pelo medo” – rejeitou boa parte das propostas inseridas no pacote das “Dez Medidas Contra a Corrupção” [8] e, além disso, inseriu no projeto destaques (não previstos originalmente) que acabaram por desvirtuá-lo[9].

Mais recentemente, após algumas idas e vindas entre a Câmara dos Deputados e o Senado, o projeto de lei relativo àquelas medidas recebeu impulso com a sua remessa à Comissão de Constituição e Justiça do Senado[10].

Seja por conta da adesão do Brasil a convenções internacionais que dispõem acerca da perda alargada, seja em razão dos debates legislativos que inexoravelmente ocorrerão, verifica-se que é fundamental discutir acerca da adoção dessa nova modalidade de confisco pela legislação brasileira.

Neste artigo, adotou-se um tom eminentemente descritivo, com vistas a apresentar as principais nuances da perda alargada e contextualizá-la em âmbito nacional e internacional.

No próximo artigo, por outro lado, realizar-se-á uma análise crítica desse instituto ímpar, ocasião em que será avaliada a sua constitucionalidade (sob o prisma dos princípios constitucionais que regem o Direito Penal e o Processo Penal) e a sua eficiência (sob a ótica da Teoria Econômica do Crime).

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[1] Os efeitos da condenação são “todos aqueles que, de modo direto ou indireto, atingem a vida do condenado por sentença irrecorrível. O fato de estar o réu compelido à execução da pena aplicada pela sentença condenatória não afasta a existência de efeitos outros, secundários, reflexos ou acessórios, de natureza penal e extrapenal, que em alguns casos necessariamente a acompanham” (PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro: parte geral. v. 1. Arts. 1o a 120. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 686). Os efeitos principais são aqueles decorrentes da condenação imposta a um sujeito, dos quais ressai como exemplo mais evidente a perda da liberdade. Os efeitos secundários, por sua vez, são aqueles que, obrigatória ou facultativamente – a depender da espécie –, acompanham os efeitos primários.

[2] Ressalva-se que há divergências quanto ao caráter penal ou extrapenal da perda. Sérgio Moro (Crime de lavagem de dinheiro. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 168), por exemplo, aduz que o caráter punitivo do confisco é questionado, principalmente diante do fato de que seu principal objetivo é o do retorno do status quo vigente antes da prática do crime; em outras palavras, aquele mecanismo confiscatório visa, unicamente, à reposição da situação existente antes da prática delitiva. Assim, se o confisco não inova a situação patrimonial do criminoso ou da vítima, não se poderia classificá-lo como pena.

[3] SIMÕES, Euclides Dâmaso; TRINDADE, José Luís F. Recuperação de activos: Da perda ampliada à actio in rem (Virtudes e defeitos de remédios fortes para patologias graves). Revista Julgar on-line 2009, p. 3. Disponível em https://goo.gl/VC4Kt5. p. 2.

[4] SIMÕES; TRINDADE. Recuperação de activos. p. 2. DUARTE, Ana Patrícia Cruz. O Combate aos Lucros do Crime – O mecanismo da “perda alargada” constante da Lei n.o 5/2002 de 11 de Janeiro: a inversão do ónus da prova nos termos do artigo 7.º e as suas implicações. 2013. 53 f. Dissertação – Curso de Direito, Universidade Católica Portuguesa, Porto, 2013. p. 14.

[5] Ato normativo do Parlamento Europeu que prevê diretrizes e objetivos a serem acolhidos pelos Estados-membros, a fim de que harmonizem suas legislações.

[6] Leia em: https://consultorpenal.com.br/whistleblowing-como-instrumento-de-combate-a-corrupcao/ e https://consultorpenal.com.br/criminalizacao-do-enriquecimento-ilicito-uma-analise-do-chamado-pacote-10-medidas-contra-a-corrupcao/.

[7] Criminalizar a magistratura e o MP: um dia da caça e outro do caçador?. Consultor Jurídico. 2. dez. 2016. Disponível em: https://goo.gl/AWVr9B.

[8] Conforme noticiado em: https://goo.gl/cp8voJ e https://goo.gl/zMcp7w. As propostas relativas ao domínio de bens ilícitos – que incluem a perda alargada e a ação de extinção de domínio (que abordaremos em artigo futuro) – foram rejeitadas por 317 votos a 97.

[9] Conforme noticiado em: https://goo.gl/pgBrkk. No julgamento do Mandado de Segurança n. 34.530, impetrado perante o STF, o Min. Luiz Fux, determinou liminarmente à Câmara dos Deputados que realizasse novamente a votação, em decorrência de irregularidades na tramitação e na votação do projeto legislativo.

[10] Conforme noticiado em: https://goo.gl/CynJgn. Vale destacar que a perda alargada é objeto também do Projeto de Lei do Senado n. 103/2016, que “acrescenta o art. 91-A ao Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, para tornar possível o confisco alargado”. O projeto está parado desde 28/03/2016.