O critério quantitativo na distinção entre traficantes e usuários de drogas

20 de November de 2019 Off By Luiz Eduardo Dias Cardoso

Neste artigo, o colunista Luiz Eduardo Dias Cardoso, a partir do julgamento do STF quanto à criminalização do consumo de drogas, reflete quanto à adoção de um critério quantitativo na diferenciação entre usuários e traficantes

 

 

Em 2015, o Supremo Tribunal Federal deu início a julgamento a respeito da constitucionalidade do tipo penal do art. 28 da Lei de Drogas, que tipifica a conduta de portar drogas para consumo pessoal. Suspenso em razão de pedido de vista formulado pelo Min. Zavascki – sucedido, após seu falecimento, pelo Min. Alexandre de Moraes –, o julgamento deveria ter sido retomado no primeiro semestre deste ano e, após um adiamento, no dia 6 de novembro, o que não ocorreu em razão do julgamento das ADCs 43, 44 e 54, sobre a execução em segunda instância. De todo modo, a Suprema Corte deve voltar à matéria ainda no primeiro semestre de 2020.

No âmbito geral da constitucionalidade da criminalização do consumo de drogas, pretende-se, aqui, apreciar o aspecto atinente ao estabelecimento de um limite quantitativo que distinga o tráfico de drogas e o consumo de drogas.

Atualmente, não há parâmetros legais tampouco jurisprudenciais que permitam distinguir, quantitativamente, essas duas condutas. A Lei de Drogas apenas estabelece que, “para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente” (art. 28, § 2º). São, como se vê, critérios eminentemente subjetivos, cujas avaliação fica ao alvedrio da discricionariedade de agentes de segurança pública, órgãos do Ministério Público e magistrados.

Assim, à míngua de critérios objetivamente pré-estabelecidos, a diferenciação entre “traficantes” e “usuários” é realizada caso a caso, segundo ampla discricionariedade confiada a todos os agentes públicos atuantes no processo de criminalização secundária[1] – dos policiais que realizam o flagrante e/ou a investigação criminal[2] até o Judiciário, com participação, ainda, do Ministério Público.

Esse processo de diferenciação tem sido objeto de debates de toda ordem: da Criminologia à Jurimetria[3], são variadas as abordagens incidentes sobre a matéria.

No livro “A face oculta da droga”[4], por exemplo, a criminóloga Rosa Del Olmo apresenta a “ideologia da diferenciação”, que se assenta sobre “um duplo discurso sobre a droga, que pode ser chamado de discurso médico-jurídico, por tratar-se de um híbrido dos modelos predominantes (o modelo médico-sanitário e o modelo ético-jurídico)”, de forma a distinguir entre consumidor e traficante – ou, como diz a autora, “entre doente e delinquente”.

Como a sua própria denominação sugere, a forma como se operacionaliza, na prática, essa ideologia da diferenciação é permeada por estereótipos a respeito das figuras do traficante e do usuário – estereótipos que, na distinção entre um e outro, invariavelmente se sobrepõem aos critérios mencionados pelo art. 28, § 2º, da Lei de Drogas. A propósito, ao discorrerem sobre “as dificuldades de interpretação envolvendo a dicotomia usuário/traficante”, Mello e Dinu advertem que “a aplicação do art. 28, p. 2º, da Lei nº 11.343/06, sem o devido cumprimento do ônus argumentativo, abre margem para verdadeiros autoritarismos na definição de quem é traficante, o que reforça a seletividade inerente às práticas penais brasileiras”[5], de forma que fica a “resolução do caso à mercê do enquadramento ou não do réu no estereótipo de traficante do senso comum jurídico”.

Nesse cenário, a proposta de estabelecer, jurisprudencial ou legalmente, critérios quantitativos que permitam diferenciar tráfico e consumo é permeada pela percepção de que tal providência deve facilitar essa delicada distinção, de forma a mitigar alguns de seus subprodutos perniciosos, tais como os erros judiciários, as prisões e acusações arbitrárias, bem como a seletividade em que tal diferenciação invariavelmente se encontra imersa.

Assim, em termos mais específicos, o estabelecimento de limites quantitativos cria uma presunção, no sentido de que o sujeito flagrado com montante acima do limite é traficante; se a quantidade de droga que estiver em seu poder for inferior ao limite legal, presumir-se-á que se trata tão somente de usuário.

As propostas nesse sentido, todavia, não se pretendem absolutas, de modo que réu eventualmente flagrado com quantidade de drogas inferior ao limite jurisprudencialmente estabelecido pode ser condenado por tráfico de drogas, assim como réu surpreendido com quantidade superior àquele limite pode ser condenado apenas pelo delito de porte para consumo. Seria relativa, portanto, a presunção quantitativo-jurisprudencial, uma vez que poderia ser derruída de acordo com as circunstâncias e as peculiaridades do caso concreto.

Muito embora à primeira vista pareça beneficiar os réus, a proposta esconde um diagnóstico perverso, assim como pode ocultar efeitos deletérios não apenas para os réus, como também para o sistema de justiça criminal como um todo.

Quanto ao diagnóstico subjacente à proposta, trata-se da percepção de que o nível de prova de que o Poder Judiciário tem se utilizado para proferir juízos condenatórios em relação ao crime de tráfico de drogas está muito aquém do adequado. Já os possíveis efeitos negativos decorrentes da adoção de um diferenciador quantitativo decorrem da conjectura de que todos aqueles capturados em posse de quantidade de drogas superior ao limite jurisprudencial seriam presumivelmente considerados traficantes – já que haveria presunção nesse sentido –, ao passo que, por se tratar de uma presunção relativa – que, portanto, pode ser ilidida –, nada garantiria que aqueles flagrados com quantidades inferiores efetivamente seriam considerados meros usuários.

A elaboração desses dois pontos passa por uma breve exposição a respeito dos standards probatórios e das presunções probatórias.

Quanto aos primeiros, basta recordar, que, em cada processo e em cada fase processual, há standards de convencimento a serem observados pelos julgadores, isto é, níveis de prova a partir dos quais se poderá considerar provada determinada alegação. Para que se formule um juízo condenatório, exige-se a satisfação do mais rigoroso standard probatório, de forma que deve haver prova além de qualquer dúvida razoável quanto à culpabilidade do réu; dito de outra forma, não dever restar qualquer dúvida que se possa reputar razoável.

Já em relação às presunções, particularmente em relação àquelas de caráter relativo, é necessário ter em mente que o seu estabelecimento tem por objetivo impor a alguma das partes um ônus probatório superior ao ordinário; em outras palavras, eleva-se o standard probatório exigido para que se considere provada determinada alegação.

Embora mais tipicamente utilizadas no direito processual civil, as presunções não são estranhas ao processo penal. Na verdade, um dos mais relevantes preceitos do processo penal é exatamente a presunção de inocência, que permite que se imponha à acusação o dever de comprovar a culpa do réu acima de qualquer dúvida razoável – o que representa um ônus probatório superior ao ordinário, materializado no standard da preponderância de evidências. Trata-se, é claro, de uma presunção relativa, que pode ser derruída por meio da produção de prova além de qualquer dúvida razoável.

Nesse cenário, como se disse, a utilização de critérios quantitativos para distinguir consumo e tráfico de drogas implica a adoção de uma presunção relativa. Como as presunções induzem à exigência de um standard probatório superior ao usual, a adoção de presunção relativa oriunda da diferenciação quantitativa entre tráfico e consumo implicaria imputar ao Ministério Público – que detém o ônus da prova na ação penal – o encargo de satisfazer um nível de convencimento superior ao da prova além de qualquer dúvida razoável.

Tal standard, todavia, não existe no mundo jurídico ou, se existe, é algo próximo à certeza absoluta, estado mental subjetivo que por natureza é inatingível em um processo penal.

A partir dessa constatação, é possível traçar duas leituras.

Em primeiro lugar, é possível encarar a proposta de adoção de critérios distintivos quantitativos como uma medida de “redução de danos” em relação à prática jurisdicional que tem lugar nas varas e turmas criminais Brasil afora. Diz-se isso porque prática e pesquisa têm indicado que, em processos atinentes a tráfico de drogas e delitos correlatos, o nível de prova usualmente verificado é muito baixo, a sugerir a adoção de um standard probatório inferior àquele imanente ao juízo condenatório no processo penal.

Nesse sentido, relatório produzido pela Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro aponta que 53,79% das condenações pelos delitos relacionados têm como único fundamento probatório a palavra dos policiais militares que participaram da prisão do réu. Além disso, em 71,14% dos casos os policiais são as únicas testemunhas. Quanto às condições socioeconômicas e pessoais dos acusados – vetores que devem ser observados para a aplicação, ou não, do disposto no § 4º da Lei de Drogas –, somente 9,84% das decisões as mencionam em suas fundamentações[6].

No mesmo norte, pesquisa elaborada por Marcelo Semer em relação a sentenças penais alusivas ao crime de tráfico de drogas apontou que cerca de 89% dos processos têm início com a prisão em flagrante – em 70% dos casos, por policiais militares[7].

Assim, como se antecipou, a adoção de um critério quantitativo esconde, pois, um diagnóstico perverso: o nível de provas verificado nos processos relativos a tráfico de drogas fica aquém do patamar ideal.

Diante dessa perspectiva realista quanto a um cenário generalizado de insuficiência probatória, o critério quantitativo permitiria traçar um limite objetivo entre consumo e tráfico, de forma a minimizar a discricionariedade judicial na distinção entre traficantes e usuários.

Daí decorre, então, a segunda leitura possível: a adoção do critério quantitativo pode aprofundar ainda mais a seletividade do sistema penal e a discricionariedade envolvida na distinção entre traficantes e usuários, a partir da utilização de uma certa “presunção de traficância”, à qual aludem Bruno Shimizu e Patrick Cacicedo[8].

Ou seja, conjectura-se que, exatamente em razão da seletividade inerente ao sistema penal brasileiro – que se manifesta com especial contundência nos processos de tráfico de drogas –, o limite quantitativo serviria como prova contra reo praticamente absoluta para subsidiar condenações pelo crime de tráfico de drogas. Em sentido inverso, por conta da relatividade da presunção de que se trata e, além disso, porque os demais critérios do art. 28 da Lei de Drogas – circunstâncias subjetivas a serem discricionariamente avaliadas – permaneceriam em vigor, a apreensão de drogas em montante inferior àquele limite não exoneraria automaticamente o réu da condenação por tráfico. Assim, as circunstâncias subjetivas que atualmente já subsidiam essa a distinção traficante-usuário – como o local do flagrante, a “atitude suspeita”, as condições socioeconômicas, de gênero e de raça – poderiam rechaçar a presunção e, portanto, fundamentar a condenação pelo delito de tráfico de drogas, mesmo que apreendida quantidade de droga inferior ao limite quantitativo.

Dessa forma, um critério adotado para, em princípio, conter o arbítrio judicial e evitar condenações equivocadas pelo crime de tráfico de drogas poderia aprofundar as mazelas relacionadas à questão, de modo a tornar ainda mais perversa a já aludida “ideologia da diferenciação”.

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[1] Compreendida como “processo que seleciona e atribui a determinadas pessoas a condição ou etiqueta de criminosas” (BISSOLI FILHO, Francisco. Punição e divisão social: do mito da igualdade à realidade do apartheid social. In: ANDRADE, Vera Regina Pereira de (org.). Verso e reverso do controle penal: (des)aprisionando a sociedade da cultura punitiva. Homenagem a Alessandro Baratta. v. 2. Florianópolis: Fundação Boiteux, 2002. p. 78).

[2] Pesquisa elaborada por Marcelo Semer em relação a sentenças penais alusivas ao crime de tráfico de drogas apontou que cerca de 89% dos processos têm início com a prisão em flagrante – em 70% dos casos, por policiais militares. O autor apontou, além disso, que pouco mais de 10% dos casos tiveram início com investigações prévias, com a realização, por exemplo, de buscas e apreensões domiciliares ou interceptações telefônicas. A maioria dos casos, pelo contrário, têm origem em ações de patrulhamento policial ostensivo, cuja seletividade é historicamente conhecida (SEMER, Marcelo; DIETER, Maurício Stegemann. Sentenciando tráfico: pânico moral e estado de negação formatando o papel dos juízes no grande encarceramento. Tese (Doutorado em Criminologia), Faculdade de Direito – Universidade de São Paulo. São Paulo, 2019).

[3] Abordagem jurimétrica pode ser conferida no estudo “Avaliação do impacto de critérios objetivos na distinção entre posse para uso e posse para tráfico: um estudo jurimétrico (disponível em: https://abj.org.br/wp-content/uploads/2018/12/20190402_abj_criterios_objetivos.pdf), da Associação Brasileira de Jurimetria.

[4] OLMO, Rosa Del. A face oculta da droga. Rio de Janeiro: Revan, 1990. p. 34.

[5] DINU, Vitória Caetano Dreyer; MELLO, Marília Montenegro Pessoa de. Afinal, é usuário ou traficante? Um estudo de caso sobre discricionariedade e ideologia da diferenciação. Revista Brasileira de Direito, Passo Fundo, v. 13, n. 2, p. 194-214, ago. 2017.

[6] Relatório final: pesquisa sobre as sentenças judiciais por tráfico de drogas na cidade e região metropolitana do Rio de Janeiro. 2018. Disponível em: https://www.conjur.com.br/dl/palavra-policiais-foi-unica-prova-54.pdf. Acesso em 29. jan. 2019.

[7] Op. Cit.

[8] Crítica à estipulação de critérios quantitativos objetivos para diferenciação entre traficantes e usuários de drogas: reflexões a partir da perversidade do sistema penal em uma realidade marginal. Boletim IBCCrim, v. 286. set. 2018.