A provável criminalização da homofobia e da transfobia por decisão do Supremo Tribunal Federal

22 de May de 2019 Off By Luis Irapuan Campelo Bessa Neto

Neste artigo, o colunista Luis Irapuan Campelo Bessa Neto discute aspectos relevantes da provável criminalização da homofobia e da transfobia por decisão do Supremo Tribunal Federal

 

 

Nesta semana, o Supremo Tribunal Federal deve retomar o julgamento do Mandado de Injunção – MI n. 4.733 e da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão – ADO n. 26, propostos pelo Partido Popular Socialista – PPS e pela Associação Brasileira de Gays, Lésbicas e Transgêneros – ABLGT, respectivamente. Em jogo está a declaração (muito provável já) de omissão do Congresso Nacional em criminalizar a homofobia e a transfobia, o que seria sanado por decisão do Plenário do STF, ao menos até que sobrevenha legislação específica por parte do Poder Legislativo. Para tanto, o relator da ADO, Ministro Celso de Mello, votou no sentido de incluir a homofobia e a transfobia no conceito de racismo, dada a evolução do termo na sociedade moderna.

Assim, a conduta poderia ser punível por meio da Lei n. 7.719/89, que “define os crimes resultantes de preconceito de raça ou de cor” e decorre da disposição constitucional prevista no artigo 5º, inciso XLII[1]. No mesmo sentido votaram os Ministros Edson Fachin, relator do MI, Alexandre de Moraes e Luís Roberto Barroso.

Importante destacar, inicialmente, que condutas discriminatórias não podem ser aceitas sob o ponto de vista ético e de constituição da própria sociedade, formada pela pluralidade de ideias, concepções e estilos de vida. Elas devem sim ser objeto de repúdio, buscando sempre a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, com a promoção do bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e qualquer outras formas de discriminação (artigo 3º, incisos I e IV, da Constituição Federal). Não obstante, algumas considerações devem ser feitas acerca de eventual decisão do STF no sentido da criminalização da homofobia e da transfobia, considerações essas formuladas e analisadas especialmente sob a ótica do Direito Penal.

Um primeiro ponto a ser destacado diz respeito ao equivocado pressuposto de que a criminalização de determinada conduta discriminatória tem o condão de criar um estado de aceitação e respeito por parte daqueles que a promovem. Uma rápida análise no tocante ao racismo, em sua acepção tradicional (de raça ou de cor), e já se verifica a erronia do argumento. A criminalização não teve o condão de obstar as práticas, pelo contrário, as condutas discriminatórias em razão da raça ou da cor só têm aumentado[2]. Já há demasiado Direito Penal Simbólico no Brasil.

Pode-se perguntar: mas então deixamos assim como está? Não criminalizamos a discriminação em razão da opção sexual? Por certo o Direito Penal não é a melhor das respostas, o que, infelizmente, não é muito bem compreendido na sociedade brasileira. Basta verificarmos a interpretação que está sendo dada ao artigo 5º, inciso XLI[3], o qual dispõe que a “lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais”. Muitos vêm entendendo que seria um mandamento constitucional de criminalização, quando a Constituição foi clara em afirmar que a lei punirá, não indicando o meio (sanção administrativa, civil etc.), muito menos que a conduta se constituiria em crime, como o fez quando expressamente indicou acerca do crime de racismo, no inciso subsequente.

A mera introdução de determinada conduta no rol dos crimes não faz com que, de forma mágica, o fenômeno social deixe de existir ou mesmo apresente uma redução. Em que pese se tratar de argumento já conhecido de longa data, e levado em conta de forma muito singela, a promoção de políticas públicas de conscientização e educação são os melhores, quiçá únicos, caminhos para o efetivo combate às mais variadas formas de discriminação, o que poderia ter sido pleiteado nas ações – ativismo judicial já amplamente difundido –, em vez da pura e simples criminalização de condutas.

Se por um lado o pressuposto é equivocado, ele não obsta que os mais variados grupos socialmente organizados busquem a eventual criminalização da conduta por entenderem que tal prática ofende bem jurídico-penal de suma importância do ponto de vista constitucional. E é justamente nesta busca legítima por eventual criminalização que se encontra o segundo equívoco, esse sim de impacto muito mais profundo na ordem constitucional e na própria concepção de Estado Democrático de Direito, com consequências nefastas para o Direito Penal. A criminalização, por corolário lógico do Estado de Direito e da Constituição Federal, só pode se dar por meio de lei, em sentido estrito, e não por meio de decisão judicial, seja a que título for e mesmo que tenha a melhor das intenções. Não é outra a norma inserta no artigo 5º, inciso XXXIX, da Constituição Federal, ao afirmar que, “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”. 

Conta-se que já no século XVII, na Inglaterra, havia óbice à possibilidade de o Rei punir determinados atos da vida cotidiana sem que existisse lei anterior prevendo a conduta e sua respectiva pena. Sir Edward Coke, à época juiz em um tribunal inglês, fora um dos protagonistas no tema, indo de encontro aos interesses do Rei, então da Casa de Stewart, uma das dinastias mais marcantes do absolutismo inglês[4].

Não foi diferente com o advento do Iluminismo francês. O Direito Penal teve sua base reformulada, sobretudo no tocante à forma de criação das normas, baseando-se na legalidade estrita, de que apenas a lei poderia criminalizar condutas. Tamanha a importância do tema, incluiu-se na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão[5], de 1789 – documento que marcou o fim do Antigo Regime –, nos artigos 7º e 8º:

Art. 7º – Ninguém pode ser acusado, preso ou detido senão nos casos determinados pela lei e de acordo com as formas por esta prescritas. Os que solicitam, expedem, executam ou mandam executar ordens arbitrárias devem ser punidos; mas qualquer cidadão convocado ou detido em virtude da lei deve obedecer imediatamente, caso contrário torna-se culpado de resistência.

 

Art. 8º – A lei só deve estabelecer penas estrita e evidentemente necessárias e ninguém pode ser punido senão por força de uma lei estabelecida e promulgada antes do delito e legalmente aplicada.

 

A eventual, e muito provável, criminalização da homofobia e da transfobia pelo STF, portanto, quebra as bases iluministas – expressão tão utilizada no Supremo – do Direito Penal, fundado no princípio da legalidade estrita. O ativismo judicial passa a um novo patamar, especialmente obscuro e repressivo às garantias e direitos fundamentais, justamente aquilo que se pretende promover com a decisão. A criminalização de condutas por decisões judiciais, por mais nobre que seja a causa, não encontra amparo no ordenamento constitucional. O efeito será muito mais pernicioso do que se pode imaginar e prever. Nunca é demais lembrar que o voluntarismo judicial não encontra limites, uma vez quebrados, como o caso da instauração, de ofício, de inquérito pelo Presidente do STF, fato recentemente noticiado. Ou seja: “pau que dá em Chico dá em Francisco”.

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[1] Constituição Federal. Art. 5º: XLII – a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei;

[2] Disponível em: <https://epocanegocios.globo.com/Brasil/noticia/2017/10/epoca-negocios-pesquisa-aponta-que-casos-de-racismo-no-brasil-quase-duplicaram-em-um-ano.html>. Acesso em 21/05/2019.

[3]  Constituição Federal. Art. 5º: XLI – a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais;

[4] Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2014-ago-21/senso-incomum-criminalizacao-judicial-quebra-estado-democratico-direito>. Acesso em 21/05/2019.

[5] Disponível em: <https://br.ambafrance.org/A-Declaracao-dos-Direitos-do-Homem-e-do-Cidadao>. Acesso em 21/05/2019.