A proposta de “melhor criminalizar” o caixa dois eleitoral contida no Pacote Anticrime: entre confusões conceituais e a possível criminalização de terceiros

11 de April de 2019 Off By Luiz Eduardo Dias Cardoso

Neste artigo, o colunista Luiz Eduardo Dias Cardoso analisa a Medida XIV do Pacote Anticrime – encaminhada ao Congresso Nacional por meio do Projeto de Lei n. 881 de 2019 –, consistente em “melhor criminalizar” o caixa dois eleitoral.

 

 

 

Muito embora tenha perdido seu impulso inicial, o Pacote Anticrime remanesce como uma das principais iniciativas do início atual Governo e, particularmente, do outrora Juiz Federal e agora Ministro da Justiça e da Segurança Pública Sergio Moro. Por isso, muito embora os ânimos em torno do Projeto tenham arrefecido levemente, seu debate continua relevante, até porque, independentemente de eventuais contratempos políticos, o cenário ainda se mostra favorável à aprovação do Pacote Anticrime.

A medida XIV do projeto em questão, consistente em “melhor criminalizar o uso de caixa dois em eleições”, materializa-se com a inclusão do art. 350-A no Código Eleitoral. A redação sugerida pelo projeto do Ministro Sergio Moro é a seguinte:

Art. 350-A. Arrecadar, receber, manter, movimentar ou utilizar qualquer recurso, valor, bens ou serviços estimáveis em dinheiro, paralelamente à contabilidade exigida pela legislação eleitoral.

Pena – reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, se o fato não constitui crime mais grave.

  • 1º Incorre nas mesmas penas quem doar, contribuir ou fornecer recursos, valores, bens ou serviços nas circunstâncias estabelecidas no caput.
  • 2º Incorrem nas mesmas penas os candidatos e os integrantes dos órgãos dos partidos políticos e das coligações quando concorrerem, de qualquer modo, para a prática criminosa.
  • 3º A pena será aumentada em 1/3 (um terço) a 2/3 (dois terços), no caso de algum agente público concorrer, de qualquer modo, para a prática criminosa.

A medida em questão foi encaminhada ao Congresso Nacional em proposta apartada das demais previstas no Pacote Anticrime: trata-se do Projeto de Lei n. 881/ 2019.

De acordo com a exposição de motivos que acompanha mencionada proposta, “neste projeto o foco é, especificamente, o combate à corrupção e a efetividade do sistema de combate aos financiamentos paralelos à contabilidade exigida pela lei eleitoral”.

A exposição de motivos ainda alude à definição dada pelo Min. Luiz Fux em meio à Ação Penal n. 470 (relativa ao chamado Mensalão, o “point of no return da discussão brasileira sobre temas como a corrupção e o chamado caixa dois eleitoral”[1]): “O chamado caixa dois foi definido pelo Ministro Luiz Fux como a ‘prática de manutenção ou movimentação de recursos financeiros não escriturados ou falsamente escriturados na contabilidade de pessoas jurídicas das mais diversas, como associações, fundações, sociedade comerciais e partidos políticos’ (AP 470/STF, 22/4/2013)”.

A justificativa vincula-se à inexistência de dispositivo legal que tipifique o caixa dois eleitoral. Acrescenta-se, ainda, que “o controle das doações aos candidatos às eleições é premissa básica de lisura e igualdade de eleições em nosso país, nos três níveis de governo” e que “o tipo penal ora proposto, é um aditivo necessário para os casos de gravidade menor”.

Pois bem.

Em termos gerais, a expressão “caixa dois” representa a manutenção de uma contabilidade paralela à principal – o “caixa um”. Isso equivale, no contexto das pessoas jurídicas, à manutenção de um caixa além daquele exigido pela legislação (tributária ou eleitoral, por exemplo). Todavia, a utilização mais comum da expressão – inclusive pela mídia – concede à expressão conotação relativa ao ato de não declarar recursos recebidos em campanhas eleitorais. É o que se poderia chamar, mais apropriadamente, de “caixa dois eleitoral”.

No âmbito criminal, a prática do caixa dois (não eleitoral) amolda-se com maior precisão ao delito tipificado no art. 11 da Lei n. 7.492/86, que consiste na conduta de “manter ou movimentar recurso ou valor paralelamente à contabilidade exigida pela legislação”, com a ressalva de que o art. 25 de tal diploma – que disciplina os crimes contra o Sistema Financeiro Nacional – elucida tratar-se de crime próprio de administradores e controladores de instituições financeiras.

Por outro lado, a manutenção de caixa dois por instituição privada ainda pode configurar falsidade ideológica ou, se houver repercussão fiscal, crime tributário.

O caixa dois eleitoral, por sua vez, não encontra tipificação própria na legislação penal. Caracterizada pelo recebimento e pela manutenção de doações em contabilidade paralela à principal, que deve ser declarada à Justiça Eleitoral, a prática tem sido enquadrada no art. 350 do Código Eleitoral, que tipifica o crime de falsidade ideológica eleitoral: “omitir, em documento público ou particular, declaração que dele devia constar, ou nele inserir ou fazer inserir declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita, para fins eleitorais”[2]. A prática do caixa dois eleitoral pode configurar, ainda, outros crimes, a exemplo dos delitos de corrupção ativa e passiva, bem como da lavagem de dinheiro.

Nesse contexto, a proposta contida no Pacote Anticrime, recorda-se, consiste em “melhor” criminalizar o caixa dois.

Tentativas semelhantes foram empreendidas em diversos outros anteprojetos e projetos legislativos, como é o caso das Novas Medidas Contra a Corrupção e das Dez Medidas Contra a Corrupção (PL n. 4.850/2016). Pode-se citar, ainda, no âmbito do Congresso Nacional, os Projetos de Lei n. 1.286/2019, 3.451/2015, 316/2015, 757/2015, 4.883/2009 e 5.691/2005, da Câmara dos Deputados; e os Projetos de Lei n. 348/2016, 266/2016 e 282/2013, além do PLS n. 236/2012 (novo Código Penal), do Senado Federal[3].

A discussão a respeito da criminalização do caixa dois eleitoral, como se vê, é travada já há longa data. Trata-se de discussão que, na história do Direito Penal brasileiro, já assumiu diversas formas, mas que, de todo modo, nunca foi tão candente quanto no presente.

As propostas de tipificação do caixa dois eleitoral usualmente partem da premissa de que o enfrentamento da corrupção exige a criminalização daquela prática[4]. Além disso, a criminalização do caixa dois eleitoral representa uma tentativa de punir, transversamente, a corrupção, mesmo quando não haja provas suficientes para tanto. Cria-se, assim, um “tipo penal subsidiário”[5]. A exposição de motivos que acompanha o PL 881/2019, a propósito, é sintomática quanto à utilização do caixa dois eleitoral como forma de combater a corrupção e, mais, quanto à confusão entre corrupção, financiamento irregular de campanha eleitoral e caixa dois eleitoral.

Embora próximas, tais figuras não podem ser amalgamadas.

Exatamente por isso, não se verifica, no plano internacional, a criminalização do caixa dois eleitoral. Isso não quer dizer, por óbvio, que essa prática seja admitida em outras nações. Na verdade, o que se constata é a existência de outras figuras penais. A Espanha, ilustrativamente, tipifica o financiamento ilegal de partidos políticos, ao passo que a Alemanha lida com esses problemas sob a ótica do delito de infidelidade patrimonial. A exemplo do que ocorre no ordenamento jurídico dos países citados, não se criminaliza o caixa dois eleitoral mundo afora, porque se trata de um mero estado de coisas – ou seja, a irregularidade da contabilidade paralela à principal – que se delineia dentro de um partido político, ao passo que as proibições do Direito Penal dizem respeito, preferencialmente, a ações ou omissões.

Assim como a doutrina penalista observara em relação ao projeto das Dez Medidas Contra a Corrupção[6], não há comentários, no Pacote Anticrime ou mesmo nas falas de seu proponente, sobre a rica discussão internacional acerca do caixa dois eleitoral e do financiamento irregular de partidos políticos.

Melhor seria, portanto, a criação de um tipo penal específico para o financiamento irregular de campanha ou a criação de um crime específico de corrupção política, dada a enorme abrangência do tipo penal de corrupção passiva cunhado por Nelson Hungria e até hoje presente no Código Penal.

A mera manutenção do caixa dois eleitoral, por sua vez, pode ser tratada pelo direito eleitoral, até porque o uso, em campanha, de recursos não constantes na prestação de contas pode fundamentar ações eleitorais que visam à cassação de mandato em razão de graves ilícitos eleitorais, tais como o abuso do poder econômico ou a captação ilícita de sufrágio. Trata-se, inclusive, de decorrência do princípio da subsidiariedade, tão violado em tempos nos quais o Direito Penal é tratado como prima (ou até mesmo sola) ratio do ius puniendi. Acrescenta-se, ainda, que o tipo penal de falsidade ideológica, contido no art. 350 do Código Eleitoral, tutela a veracidade dos documentos públicos, sem qualquer relação imediata com a corrupção, até porque o injusto do crime em questão não é a manutenção de uma contabilidade paralela – vulgarmente denominada caixa dois –, mas a prestação de informações falsas à autoridade eleitoral.

A par dessa confusão teórica entre caixa dois, financiamento irregular de partidos políticos e falsidade ideológica para fins eleitoral, o grande problema prático reside no fato de que o projeto, tal como redigido, pode conduzir à indevida responsabilização criminal daquele que “doar, contribuir ou fornecer recursos, valores, bens ou serviços nas circunstâncias estabelecidas no caput” (§ 1º) se suas doações e contribuições forem direcionadas a contabilidade paralela àquela exigida pela legislação eleitoral.

Isso, é evidente, ofende os mais comezinhos preceitos do Direito Penal brasileiro, como é o caso, mais destacadamente, do princípio da culpabilidade, segundo o qual ninguém pode ser punido por ações ou omissões de outrem.

Salienta-se, a propósito, que as circunstâncias a que o caput alude dizem respeito à existência de uma contabilidade paralela dentro do partido, situação que, a priori, não se confunde com o financiamento irregular de partido político, até porque aquele que financia não possui controle sobre a manutenção posterior dos recursos em contabilidade paralela à oficial.

Imagina-se que essa não seja a mens legissubjacente à proposta[7]– criminalizar agentes por conta da conduta de terceiros –, mas, de qualquer forma, trata-se de decorrência possível do projeto legislativo em questão.

A proposta ignora, ademais, outra questão relevante, atinente ao momento consumativo do delito. Na Justiça Eleitoral, há prestação de contas parcial, cujo conteúdo pode sofrer revisão e correção em sua versão final. O projeto, todavia, sinaliza que equívocos nas prestações de contas parciais sujeitam os agentes à responsabilização criminal. Não fosse isso suficiente, não está claro se o delito se consuma na arrecadação, na contribuição ou na doação dos recursos.

Assim, seja em razão da confusão teórica em que incide o projeto, seja por conta da possibilidade de indevida responsabilização criminal de terceiros, a proposta afigura-se descabida e inoportuna.

[1]LEITE, Alaor; TEIXEIRA, Adriano (Org.). Crime Política: corrupção, financiamento irregular de partidos políticos, caixa dois eleitoral e enriquecimento ilícito. Rio de Janeiro: FGV Editora, 2017. p. 8.

[2]“A omissão e a inserção de informações falsas nos documentos de prestação de contas, dado o suposto montante de despesas não declaradas, configuram, em tese, o ilícito previsto no art. 350 do CE” (TSE, Habeas Corpus nº 581, rel. Min. Cezar Peluso).

[3]A propósito, texto anteriormente publicado pelo colunista Rodolfo Macedo do Prado no Consultor Penal já abordou as propostas de criminalização do caixa dois elaboradas pelos pacotes anticorrupção (Caixa 2 eleitoral e os novos pacotes anticorrupção. Consultor Penal. 29. nov. 2018. Disponível em: https://consultorpenal.com.br/caixa-2-eleitoral-e-os-novos-pacotes-anticorrupcao/).

[4]LEITE, Alaor; TEIXEIRA, Adriano. Financiamento de partidos políticos, caia dois eleitoral e corrupção. In: LEITE, Alaor; TEIXEIRA, Adriano (Org.). Crime Política: corrupção, financiamento irregular de partidos políticos, caixa dois eleitoral e enriquecimento ilícito. Rio de Janeiro: FGV Editora, 2017. p. 137.

[5]PRADO, Rodolfo Macedo do. Caixa 2 eleitoral e os novos pacotes anticorrupção. Consultor Penal. 29. nov. 2018. Disponível em: https://consultorpenal.com.br/caixa-2-eleitoral-e-os-novos-pacotes-anticorrupcao/.

[6]LEITE, Alaor; TEIXEIRA, Adriano. Proposta de criminalizar caixa dois ignora debate internacional sobre corrupção. Consultor Jurídico. 16. nov. 2016. Disponível em:https://www.conjur.com.br/2016-nov-16/proposta-criminalizar-caixa-ignora-debate-internacional#_ftnref17.

[7]E realmente apenas se imagina, porque a simplória exposição de motivos que acompanha o PL 881/ 2019 não permite que se identifiquem as insondáveis razões que fizeram surgir o projeto em questão.