O confisco alargado à luz da Teoria Econômica do Crime

14 de March de 2019 Off By Luiz Eduardo Dias Cardoso

Após discorrer, em artigos anteriores, acerca do confisco alargado e da Teoria Econômica do Crime, o colunista Luiz Eduardo Dias Cardoso promove uma análise econômica daquele instituto penal, mormente no que tange à corrupção.

Em artigos anteriores, abordaram-se a Teoria Econômica do Crime[1] e o confisco alargado[2] – temas que, embora ligados pelo fato de dizerem respeito às ciências criminais, não têm uma relação explícita entre si. O que se pretende, nas próximas linhas, é unir essas reflexões e realizar uma análise econômica do confisco alargado.

O confisco alargado surgiu no final do século XX, em países como a Alemanha, a Inglaterra e os Estados Unidos, como forma de combater sobretudo o tráfico de drogas e a criminalidade econômica organizada. Da mesma forma, no âmbito ONU há, desde 1988, previsão normativa que respalda o confisco alargado: trata-se da Convenção Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e Substâncias Psicotrópicas (também conhecida como Convenção de Viena, promulgada no Brasil pelo Decreto n. 154/1992), segundo a qual cada país signatário “considerará a possibilidade de inverter o ônus da prova com respeito à origem lícita do suposto produto ou outros bens sujeitos a confisco”.

No Brasil, o confisco alargado é objeto de pelo menos uma dezena de projetos de lei[3]. O mais recente deles – Projeto de Lei n. 882/2019 – é oriundo do “Pacote Anticrime” apresentado em fevereiro deste ano pelo Ministério da Justiça e da Segurança Pública.

Busca-se, com a instituição do confisco alargado, um acréscimo às formas tradicionais de imposição do ius puniendi (o poder de punir estatal) – nomeadamente as penas preventivas de liberdade e de multa, além do próprio confisco clássico –, de forma a acentuar os fins de prevenção geral e especial da pena. Trata-se, em suma, da lógica de que o crime não deve compensar.

Esse velho adágio – “o crime não compensa” (ou pelo menos não deveria compensar) –, apesar de bastante arraigado ao senso comum, acaba por sintetizar boa parte dos pressupostos da Teoria Econômica do Crime. A lógica é simples: se determinada atividade (o crime, no caso) não compensa, os indivíduos não a praticarão.

A pressuposição de que os indivíduos são serem racionais que ponderam custos e benefícios é subjacente à ideia de que o crime não deve compensar.

A Teoria Econômica do Crime traduz esse raciocínio em uma equação matemática, que pode ser expressa da seguinte forma: C = S x P, em que C é o custo do crime, S é a sanção legalmente cominada a esse mesmo crime, e P é a probabilidade de punição do agente. Assim, para que o crime não compense, o produto da multiplicação entre S e P (que corresponde à punição esperada ou custo esperado) deve ser superior a L (o lucro esperado com o crime), isto é, L < S x P.

A partir daí, todavia, surge um problema: em situações nas quais a variável P (correspondente à probabilidade de punição do agente) tem um valor muito baixo[4], a variável S (sanção penal) deve ter um valor muito elevado para que o produto de S x P seja superior a L. Se, todavia, L for superior a S x P, o crime compensará e, assim, a escolha racional consistirá em praticar o crime em questão.

De qualquer forma, a sanção penal não pode ser indiscriminadamente manipulada. A Constituição Federal e todo o feixe de princípios penais dela imanentes impõem limites às sanções penais, como é o caso do princípio da proporcionalidade e da vedação à tortura e à pena de morte. Assim, desenha-se um contexto em que vale a pena incidir em condutas criminosas.

O caso dos crimes relacionados à corrupção é um exemplo ilustrativo desse problema. Em recente estudo, estimou-se que a eficácia do sistema judicial em relação à corrupção é de 3,17%[5]. Isso significa que, para os crimes em questão, a variável P tem um valor de 0,0317.

Como o valor de P é baixíssimo, para que o crime não compense – ou seja, para que o custo esperado pelo agente seja maior que o benefício esperado –, S deverá ter um valor muitíssimo elevado. Seria o caso, por exemplo, de impor penas perpétuas ou até mesmo de morte àqueles agentes condenados por corrupção. Todavia, como se advertiu acima, isso é inviável, porque implicaria a violação de diversos direitos e garantias que a Constituição Federal assegura aos cidadãos.

A melhor alternativa consistiria, então, em aumentar o valor de P, o que significa, em outros termos, diminuir a impunidade. Há vários meios de se obter esse resultado, mas a grande maioria dessas soluções demanda um significativo aumento dos valores despendidos pelo Estado com o enforcement, isto é, com a aplicação da lei penal e todo o aparato aí envolvido (polícias, Poder Judiciário, Ministério Público, Tribunais de Contas, COAF, Receita Federal…).

Nesse cenário, a adoção do confisco alargado representa uma alternativa menos custosa[6], que permite um significativo incremento da punição esperada sem que isso implique violação aos princípios penais albergados pela ordem constitucional[7].

Com efeito, como já se expôs nos artigos anteriores dedicados ao confisco alargado, esse instituto permite que se decrete a perda não somente dos bens estritamente vinculados ao crime em razão do qual houve uma condenação (efeito que atualmente já decorre do art. 91, II, b, do Código Penal), mas também de todos aqueles presumivelmente oriundos de crimes anteriores.

Imagine-se, então, um criminoso que comete delitos relacionados a corrupção por diversas vezes. A cada novo crime, a punição esperada aumentará, porque, além de estar sujeito às penas cominadas a esse novo crime, o criminoso também se sujeitará a perder todo o lucro obtido com os crimes anteriores.

Esse cenário pode ser descrito na seguinte equação: C = (P x S) + (ppa1 x L1) + (ppa2 x L2) + (ppa3 x L3)…, em que C, P e S representam as mesmas variáveis acima apresentadas (custo do crime, probabilidade de punição e sanção), ppa1 significa a probabilidade de decretação de perda alargada em relação ao crime 1, L1 significa o lucro do crime 1, ppa2 significa a probabilidade de decretação de perda alargada em relação ao crime 2, L2 significa o lucro do crime 2, e assim por diante[8].

Enquanto a multiplicação (P x S) representa a punição esperada pelo crime atual, a soma das multiplicações (ppa1 x L1) + (ppa2 x L2) + (ppa3 x L3)… representa o “confisco alargado esperado” (ou seja, o confisco alargado relativo a todos os crimes pretéritos[9]).

Assim, a soma da punição esperada pelo crime atual com o “confisco alargado esperado” representa o custo total esperado pelo criminoso correspondente à possível prática do próximo crime. Nesse cenário, cometer o crime somente representará uma conduta racional se L for superior à multiplicação de todos os outros termos.

Para ilustrar o que se afirma, suponha-se o caso de um agente envolvido em três crimes anteriores de corrupção passiva, o primeiro com propina no valor de cinquenta mil reais, o segundo com propina no valor de sessenta mil reais e o terceiro com propina no valor de cem mil reais. Suponha-se, ainda que a probabilidade de ser decretado o confisco alargado é de 40% no caso do primeiro crime, 50% no caso do segundo e 60% no caso do terceiro. Diante de oportunidade para reincidir na conduta delitiva em questão, o agente se colocará diante do seguinte cálculo: C = (50.000 x 0,4) + (60.000 x 0,5) + (100.000 x 0,6) + (P x S), ou seja, C > 130.000 + (P x S).

Isso significa que o custo esperado para o agente em relação ao possível quarto crime de sua carreira criminosa será de R$ 130.000 (o “confisco alargado esperado”, relativo aos três crimes de corrupção passiva pretéritos) mais o valor da punição esperada pelo próprio crime atual (representado pela multiplicação P x S)[10].

Assim, além de a pena esperada aumentar à medida que o agente continue a cometer novos crimes – o que ocorre por conta de fatores objetivos (como a reincidência) e subjetivos (como aqueles disciplinados no art. 59 do Código Penal) –, o custo esperado de sua conduta também aumentaria, porque a cada novo crime o agente impõe a si próprio o risco de perder todo o patrimônio criminal anteriormente adquirido.

Dessa forma, não se trata simplesmente de aumentar o custo esperado em relação ao possível crime, mas de tornar mais abrangente e mais complexa a punição esperada, de forma a fazer com que as vantagens oriundas de práticas criminais sejam incertas e, em última instância, o crime não compense.

É essa, basicamente, a dinâmica do confisco alargado à luz da Teoria Econômica do Crime. É evidente que essa teoria, especialmente quando articulada por economistas, apresenta uma sofisticação econométrica e matemática muito superior àquela contida nestas breves linhas. Apenas para se ter um singelo parâmetro, apresenta-se uma das fórmulas utilizadas por Gary Becker em seu artigo seminal “Crime and punishment: an economic approach”, o trabalho precursor da teoria em debate:

[11]

O presente artigo buscou demonstrar que, a despeito dessa assombrosa complexidade alfanumérica, a Teoria Econômica do Crime possui grande utilidade em meio às reflexões suscitadas pelas Ciências Criminais. Trata-se, evidentemente, de uma abordagem bastante singela, mas que buscou evidenciar, a partir de um raciocínio microeconômico, a forma como se opera o confisco alargado na prática. Este escrito vai ao encontro, ainda, do ideal de submeter ao crivo do debate público as propostas legislativas em matéria penal e de orientar políticas públicas (especialmente em matéria de política criminal) por evidências e análises de impacto.

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[1] Leia em: https://consultorpenal.com.br/a-teoria-economica-do-crime-uma-breve-introducao/

[2] Leia em: https://consultorpenal.com.br/da-perda-classica-a-perda-alargada-a-extensao-dos-efeitos-do-confisco-e-o-panorama-brasileiro/, https://consultorpenal.com.br/o-standard-probatorio-necessario-a-decretacao-da-perda-alargada/ e https://consultorpenal.com.br/confisco-alargado-projeto-lei-anticrime/.

[3] A perda alargada é abordada nas Dez Medidas Contra a Corrupção, nas Novas Medidas Contra a Corrupção e nos seguintes Projetos de Lei: a) da Câmara dos Deputados – PLs 3.912 e 4.003, de 2015; 4.268, 6.719 e 4.850 (Dez Medidas Contra a Corrupção), de 2016; 8.727 e 9.173, de 2017; 11.127, 11.172 e 10.372, de 2018; 94, de 2019; b) no Senado Federal – PLS 103 e 306, ambos de 2016.

[4] A variável P, recorde-se, tem um valor que oscila entre 0 e 1, em que 0 significa que nenhum criminoso é sancionado, e 1 significa que todos o são.

[5] GICO JR., Ivo; RIBEIRO, Carlos Higino. Corrupção e Judiciário: a (in)eficácia do sistema judicial no combate à corrupção. Revista Direito GV, v. 7, n. 1. p. 75-98. jan./jun. 2011.

[6] Não se pode subestimar, é óbvio, a urgência e a necessidade de investimentos nas instituições mencionadas, que em regra são carentes dos recursos necessários à realização plena de suas incumbências.

[7] Para uma análise quanto à conformidade do confisco alargado com a Constituição Federal, v. SOUZA, Cláudio Macedo de; CARDOSO, Luiz Eduardo Dias. A perda alargada em face da principiologia processual penal brasileira. Revista Brasileira de Ciências Criminais, v.118, p.233 – 271, 2016.

[8] Ressalte-se que, igualmente imbuído da lógica de que o crime não deve compensar, o Código Penal também impõe penas mais severas àqueles que tornam a cometer crimes: para tanto, existe o instituto da reincidência.

[9] Frisa-se que, nos países que adotam o confisco alargado, há uma limitação temporal para a sua aplicação. A Lei n. 5/2002 de Portugal, por exemplo, exclui da incidência do confisco alargado os bens que estejam sob o domínio do criminoso mais de 5 anos antes do crime pelo qual é processado.

[10] É difícil imaginar que se possa expressar financeiramente o custo de uma pena de prisão, mas os economistas que trabalham com a Teoria Econômica do Crime o fazem; levam em conta, aí, sobretudo o custo de oportunidade envolvido, isto é, os ganhos que o agente deixar de auferir por estar preso.

[11] BECKER, Gary. Crime and punishment: an economic approach. In: BECKER, Gary; LANDES, William M. Essays in the economics of crime and punishment. National Bureau of Economic Research. 1974. p. 1-54. Disponível em http://EconPapers.repec.org/RePEc:nbr:nberch:3625. p. 36.