O confisco alargado no Projeto de Lei Anticrime: entre lacunas e melhorias necessárias

12 de February de 2019 Off By Luiz Eduardo Dias Cardoso

Neste artigo, o colunista Luiz Eduardo Dias Cardoso apresenta o confisco alargado proposto pelo Ministro Sergio Moro no Projeto de Lei Anticrime, bem como aponta lacunas e sugere melhorias.

 

 

Como antecipou o Consultor Penal, o confisco alargado[1] foi incluído no Projeto de Lei Anticrime[2] proposto pelo Ministro Moro. O instituto está previsto em meio à Medida VIII (“Medidas para aprimorar o perdimento de produto do crime”), que, além de consagrar o confisco alargado, permite que o juiz destine obras de arte ou outros bens de relevante valor cultural ou artístico “a museus públicos, se os crimes não tiverem vítima determinada ou se a vítima for a Administração Pública direta ou indireta” (art. 124-A do Código de Processo Penal).

De todo modo, o presente artigo se atém à instituição do confisco alargado, que seria incluído ao ordenamento jurídico brasileiro mediante o acréscimo do art. 91-A ao Código Penal. O dispositivo proposto tem a seguinte redação:

Art. 91-A. No caso de condenação por infrações as quais a lei comine pena máxima superior a seis anos de reclusão, poderá ser decretada a perda, como produto ou proveito do crime, dos bens correspondentes à diferença entre o valor do patrimônio do condenado e aquele que seja compatível com o seu rendimento lícito.

§ 1º A decretação da perda prevista no caput fica condicionada à existência de elementos probatórios que indiquem conduta criminosa habitual, reiterada ou profissional do condenado ou a sua vinculação a organização criminosa.

§ 2º Para efeito do perdimento previsto neste artigo, entende-se por patrimônio do condenado todos os bens:

I – que estejam na sua titularidade, ou em relação aos quais ele tenha o domínio e o beneficio direto ou indireto, na data da infração penal ou recebidos posteriormente; e

II – transferidos a terceiros a título gratuito ou mediante contraprestação irrisória, a partir do início da atividade criminal.

§ 3º O condenado terá a oportunidade de demonstrar a inexistência da incompatibilidade ou a procedência lícita do patrimônio.

De início, e já com suporte na redação proposta, recorde-se que o confisco alargado é instituto de Direito Penal material que permite que se decrete a perda não somente dos bens diretamente vinculados a um crime em razão do qual há condenação (que já são objeto da perda clássica, prevista no art. 91, II, b, do Código Penal) ou de valores equivalentes (art. 91, § 1º), mas de todos aqueles que se mostrarem incongruentes com os rendimentos lícitos do réu e que sejam presumivelmente oriundos de outros crimes.

Nos termos da proposta, as condições para a decretação do confisco alargado, previstas no caput, são: a) condenação por crime ao qual a lei comine pena máxima superior a seis anos de reclusão (caput); b) haver diferença entre o valor do patrimônio[3] do condenado e aquele que seja compatível com seu rendimento lícito (caput). Além disso, há requisitos alternativos, previstos no § 1º: i) conduta criminal habitual, reiterada ou profissional OU ii) vinculação a organização criminosa.

A decretação do confisco alargado depende, portanto, da presença daqueles dois requisitos compulsórios (a e b) e de um dos requisitos alternativos (i ou ii).

A proposta, todavia, é simplista em relação às condições necessárias à decretação do confisco alargado. Com efeito, não há previsão quanto a eventual limitação temporal imposta a esse instituto e, além disso, os requisitos alternativos (i e ii) são demasiadamente ambíguos e subjetivos, a ponto de suscitar questionamentos: como se configura a conduta criminal habitual, reiterada ou profissional? o que é necessário para comprovar a vinculação a organização criminosa?

A propósito, destaca-se que o confisco alargado, além de ser objeto de diversos projetos e anteprojetos legislativos no âmbito nacional[4], é consagrado no ordenamento de diversos países. Vale citar, por exemplo, a Alemanha, os Estados Unidos[5] e o Reino Unido – precursores na adoção do confisco alargado ou de medidas semelhantes –, além de países que adotaram a medida mais recentemente, como Itália, Portugal e Espanha.

Conjuntamente apreciados, esses ordenamentos jurídicos possuem alguns fatores em comum, entre os quais se destaca a existência de uma série de requisitos necessários à decretação do confisco alargado – requisitos mais robustos que aqueles contidos no PL Anticrime – e de um rol de crimes aos quais o instituto em questão é aplicado.

Citam-se, a título exemplificativo, os casos de Portugal e do Reino Unido.

Em Portugal, o confisco alargado foi instituído pela Lei n. 5/2002, que estipula os requisitos para a decretação da medida em seu art. 7º. Apesar de não demandar prova quanto “à existência de elementos probatórios que indiquem conduta criminosa habitual, reiterada ou profissional do condenado ou [à] sua vinculação a organização criminosa” (art. 91-A, § 1º, no PL Anticrime), a lei portuguesa acrescenta outros requisitos relevantes: estabelece um rol de crimes aos quais é aplicável o confisco alargado[6] e exclui do confisco alargado os bens transferidos ou recebidos pelo agente nos cinco anos anteriores à sua constituição como “arguido”[7].

No Reino Unido, o confisco alargado (extended forfeiture) é disciplinado pelo Proceeds of Crime Act (POCA), de 2002, e a sua decretação depende da constatação de que o agente leva um criminal lifestyle (estilo de vida criminoso). Embora à primeira vista a expressão pareça ambígua – tão ambígua quanto os requisitos do PL Anticrime –, o próprio POCA se encarrega de defini-la em termos objetivos. Assim, considera-se que tem criminal lifestyle o agente quando a) houve condenação por crimes como tráfico de drogas, pessoas e armas e direção de grupos terroristas; ou b) o crime se insere numa sequência de pelo menos três atividades criminosas (em um período de até seis anos) que tenham gerado, no mínimo, benefício de cinco mil libras; ou c) o crime foi cometido durante pelo menos seis meses, e o condenado obteve um benefício não inferior a cinco mil libras. Se uma dessas condições se fizer presente, erige-se presunção de que todos os bens transferidos para o condenado nos seis anos anteriores ao início do processo e todos os bens possuídos pelo condenado, em qualquer momento posterior à sentença penal condenatória, mas antes do fim do processo, constituem resultado de atividade criminosa e podem ser confiscados.

Como se vê, tanto a lei portuguesa quanto a lei britânica estabelecem critérios objetivos bastante minuciosos para que se possa decretar o confisco alargado. A propósito, particularmente em relação à norma britânica, ressalta-se a previsão quanto à configuração do criminal lifestyle, em contraste com as expressões ambíguas e subjetivas de que se vale o PL Anticrime.

Destaca-se, ainda, a existência de limites temporais em ambos os países. Como o PL Anticrime não consigna um limite temporal ao confisco alargado, isso significaria que, na prática, o patrimônio adquirido pelo agente ao longo de toda a sua vida estaria sujeito a congelamento e posterior perda. Dessa forma, ante a possibilidade de confisco alargado, o agente teria o encargo de comprovar a licitude de todos os seus bens, independentemente do período em que os tenha adquirido. Trata-se de ônus pesadíssimo, sobretudo em país cuja economia é marcada pela informalidade[8].

Além disso, destaca-se que o confisco alargado usualmente está vinculado a um rol taxativo de crimes ou de gêneros delitivos, os quais em geral são delitos econômicos (em que se busca o lucro) cometidos por organizações criminosas.

As próprias normas convencionais que fundamentam o confisco alargado[9] sugerem a adoção desse instituto como forma de combate à criminalidade econômica organizada, e não como resposta indiscriminada a todos os gêneros delitivos.

O PL Anticrime, por sua vez, efetuou uma opção mais simples: estabeleceu que o confisco alargado pode ser aplicado em relação a todos os crimes com pena máxima superior a seis anos de reclusão.

Essa escolha, todavia, delimita de forma inadequada o âmbito de incidência do confisco alargado: por um lado, atinge crimes cuja repressão não deve se dar pela via patrimonial (como o homicídio e o estupro, por exemplo, que, em tese, são crimes sem conteúdo financeiro); por outro lado, excluem-se do alcance do confisco alargado crimes relevantes com penas máximas inferiores a seis anos de reclusão. Apenas a título de exemplo, vale citar os crimes de apropriação indébita previdenciária, tráfico de influência, sonegação de contribuição previdenciária, associação criminosa, exploração de prestígio, contra o sistema financeiro nacional…

Seria conveniente, portanto, que o PL Anticrime incluísse um rol de crimes aos quais o confisco alargado pode ser aplicado, como já se verifica nas propostas das “Dez Medidas Contra a Corrupção” e das “Novas Medidas Contra a Corrupção”; ou, pelo menos, que determinasse a aplicação daquela modalidade de perda aos crimes cometidos por organizações e associações criminosas.

Por outro lado, é positivo que o PL Anticrime tenha previsto, no § 1º do art. 91-A, a necessidade de comprovação de requisitos alternativos: conduta criminal habitual, reiterada ou profissional ou vinculação a organização criminosa.

Essa exigência é particularmente relevante porque determina que, além da condenação criminal e da diferença patrimonial, o Ministério Público deve provar que o agente é criminoso habitual ou integrante de organização criminosa[10]. Assim, com a exigência de prova quanto àqueles requisitos alternativos (habitualidade criminal ou participação em organização criminosa), impõe-se ao Ministério Público o ônus de demonstrar, segundo o standard civilístisco da preponderância de provas[11], a presença dos requisitos necessários à imposição do confisco alargado. Ressalva-se, todavia, que é conveniente o acréscimo de dispositivos que elucidem em quê, exatamente, consistem aqueles requisitos – a exemplo do que se verifica no POCA britânico.

Caso esses requisitos alternativos não fossem exigidos, o confisco alargado seria fundamentado tão somente em presunção quanto à ilicitude do patrimônio do condenado e na inversão do ônus da prova, porque se imporia ao agente o encargo de comprovar a licitude de seu patrimônio.

Isso seria temerário, particularmente em um país em cuja economia prepondera, como se destacou acima, a informalidade.

Além disso, vale destacar que o PL Anticrime nada dispôs acerca do procedimento que deve ser adotado para a imposição do confisco alargado e da possibilidade de utilização de medidas cautelares patrimoniais.

De qualquer forma, a despeito das importantes lacunas que maculam a regulamentação do confisco alargado contida no PL Anticrime e do fato de o confisco alargado já ser objeto de mais de uma dezena de projetos e anteprojetos legislativos pretéritos, a proposta é relevante e promissora, sobretudo por lançar luz sobre um novo paradigma no enfrentamento da criminalidade econômica organizada. Com os devidos ajustes – como a previsão mais detalhada a respeito dos requisitos e do procedimento e a inclusão de um limite temporal –, o confisco alargado poderá ser incorporado à legislação penal, com a tendência de que produza efeitos positivos na recuperação de ativos ilícitos. Esses efeitos, de qualquer forma, devem ser acompanhados do respeito incondicional aos direitos e às garantias individuais.

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[1] Para saber mais sobre o instituto, acesse: https://consultorpenal.com.br/da-perda-classica-a-perda-alargada-a-extensao-dos-efeitos-do-confisco-e-o-panorama-brasileiro/.

[2] Para uma análise preliminar quanto ao Projeto de Lei, acesse: https://consultorpenal.com.br/projeto-lei-anticrime-analise-preliminar/.

[3] Compreendido o patrimônio como os bens que estejam na sua titularidade, ou em relação aos quais ele tenha o domínio e o benefício direto ou indireto, na data da infração penal ou recebidos posteriormente, bem como aqueles transferidos a terceiros a título gratuito ou mediante contraprestação irrisória, a partir do início da atividade criminal (§ 2º).

[4] A par do próprio PL Anticrime, a perda alargada é abordada nas Dez Medidas Contra a Corrupção, nas Novas Medidas Contra a Corrupção e nos seguintes Projetos de Lei: a) da Câmara dos Deputados – PLs 3.912 e 4.003, de 2015; 4.268, 6.719 e 4.850 (Dez Medidas Contra a Corrupção), de 2016; 8.727 e 9.173, de 2017; 11.127, 11.172 e 10.372, de 2018; 94, de 2019; b) no Senado Federal – PLS 103 e 306, ambos de 2016.

[5] Nos Estados Unidos utiliza-se sobretudo o modelo civil de perda – actio in rem (ação sobre a coisa) –, particularmente nos casos de tráfico de drogas. Acerca da ação de extinção de domínio, remete ao seguinte artigo: https://consultorpenal.com.br/a-acao-civil-de-extincao-de-dominio/.

[6] O extenso rol é descrito no art. 1º da mesma Lei, e menciona, em regra, delitos de conteúdo econômico (em que se busca o lucro financeiro) cometidos por organizações criminosas.

[7] A constituição como arguido indica a ciência, dada ao cidadão, de que ele é alvo de algum procedimento penal, como uma investigação ou uma ação penal. Assemelha-se ao indiciamento.

[8] Pesquisa recente mostra que, em 2017, 40,3% da população economicamente ocupada desempenhava trabalhos informais: https://economia.uol.com.br/empregos-e-carreiras/noticias/redacao/2018/12/05/ibge-trabalhadores-informalidade-brasil-2017.htm.

[9] Convenção das Nações Unidas sobre o Tráfico de Entorpecentes e Substâncias Psicotrópicas de 1988, promulgada no Brasil pelo Decreto 154/1991, Convenção das Nações Unidas sobre o Crime Organizado Transnacional de 2000, promulgada pelo Decreto 5.015/2004, e Convenção das nações Unidas contra a Corrupção, de 2003, promulgada pelo Decreto 5.687/2006, além da Diretiva 2014/42 da União Europeia.

[10] A propósito, o Tribunal de Estrasburgo (Tribunal Europeu dos Direitos Humanos) já assentou que, para que o confisco alargado não viole direitos humanos, a prova que permite a sua decretação deve ser distinta daquela que levou à condenação do agente. Recorde-se, a propósito, que o confisco alargado é um modelo de non-conviction based confiscation, isto é, os bens confiscados estão desvinculados de uma condenação criminal.

[11] Em artigo anterior, afirmou-se que o standard probatório necessário à decretação do confisco alargado é o da preponderância de provas, usualmente vinculado ao processo civil (https://consultorpenal.com.br/o-standard-probatorio-necessario-a-decretacao-da-perda-alargada/): ou seja, para que se determine o confisco alargado dos bens do condenado, é necessário que preponderem as provas apresentadas pelo Ministério Público quanto aos requisitos subjacentes à medida.