Clawback, Corrupção Privada e as Novas Medidas Contra a Corrupção

16 de November de 2018 Off By Rodolfo Macedo do Prado

Neste artigo, o colunista Rodolfo Macedo do Prado aborda a corrupção de um ângulo pouco trivial: a corrupção privada. A partir do estudo do tema, também explorará a correlação com o instituto do “clawback” e com o pacote das “Novas Medidas Contra a Corrupção”.

É cediço que o tema “combate à corrupção” ganhou os noticiários do país nos últimos anos, especialmente após a deflagração do “Operação Lava Jato” pela Polícia Federal. E não é à toa. Em 2017, o Relatório Global do Índice de Percepção da Corrupção (IPC) apontou o Brasil na 96ª colocação entre 180 países[1], após estar na 79ª colocação no IPC-2016. A corrupção, aliás, é apontada por 21% dos brasileiros como o maior problema do país[2].

Porém, de que tipo de corrupção estamos a tratar?

Basicamente, quando se trata desses índices e do tema “combate à corrupção”, o que se está a discutir é a corrupção pública, que é aquela hoje tipificada nos artigos 317 (corrupção passiva) e 333 (corrupção ativa) do Código Penal. Em ambas, é obrigatória a participação de um agente público no ato, seja exigindo ou solicitando (corrupção passiva) ou como destinatário da oferta ou promessa (corrupção ativa).

Todavia, um outro tipo de corrupção tão danoso quanto a pública ainda sequer está criminalizado em nosso ordenamento, mas vem ganhando espaço nas discussões dos pacotes anticorrupção: a corrupção privada, aquela praticada no âmbito das instituições privadas, sem a participação de agentes públicos.

Nessa espécie do gênero “corrupção”, o que se está a tutelar é a ordem econômica, uma vez que a conduta que se busca reprimir e prevenir é aquela em que um sujeito, representando uma instituição privada, age de forma fraudulenta, contra os interesses da sua própria instituição, em virtude do recebimento ou oferecimento de alguma vantagem indevida por um terceiro que também representa uma instituição privada. Assim, geram-se efeitos ao mercado, ao consumidor e, de forma geral, ao interesse público.

Ao redor do mundo, pode-se encontrar previsões normativas que criminalizam a corrupção privada, como é o caso, nos EUA, do Foreign Corrupt Practices Act (FCPA), que prevê penas de até 5 anos, e multa, a qual pode alcançar o patamar de 2 milhões de dólares[3] . Ainda, destaca-se, no Reino Unido, o Bribery Act, que prevê penas de até 10 anos, e multa, para aquele que oferece ou aceita vantagem indevida com o intuito de agir de forma contrária à seu cargo, função e/ou empresa, no chamado private-to-private bribery[4].

No âmbito internacional, destaca-se a Convenção das Nações Unidas Contra a Corrupção (Convenção de Mérida), da qual o Brasil é signatário, a qual dispõe, em seus artigos 12[5] e 21[6], que os Estados Partes deveriam implementar, em seus ordenamentos, medidas de combate à corrupção privada, principalmente nos casos em que envolvam atividades econômicas, financeiras ou comerciais. Contudo, o Brasil ainda não regulamentou a matéria, mesmo sendo signatário.

Há, no entanto, 4 Projetos de Lei (PLs) – que possuem outros PLs apensos – em tramitação perante o Congresso Nacional, que buscam a criminalização da corrupção privada.

O primeiro é PL n. 2.452/2015, de autoria da CPI da Máfia das Órteses e Próteses da Câmara dos Deputados, instalada após o escândalo de que indústrias pagavam propinas a médicos do SUS para facilitar suas vendas, utilizando até produtos vencidos[7]. Segundo o PL, deveria ser criminalizada a conduta de aceitar, solicitar ou exigir o profissional da saúde, em sua atividade profissional, vantagem financeira indevida de fabricante ou distribuidor de dispositivo médico implantável para utilização de seus produtos, o que chamou de corrupção privada. A pena imputada seria de 2 a 6 anos, e multa. Como se vê, o PL restringe o espaço de atuação na esfera criminal, ao limitar aos profissionais de saúde a possibilidade de cometimento do crime. Em que pese ser, sim, uma espécie de corrupção privada, a ideia de se tutelar a ordem econômica de forma geral ficaria pendente da tipificação de uma outra conduta, mais geral, já que todos os outros tipos de atitudes fraudulentas continuariam sem a guarida da esfera penal. O PL ainda está em tramitação.

Por seu turno, o PL n. 3.163/2015, de autoria do Deputado Danilo Forte (PSB/CE), pretende criminalizar 2 condutas, quais sejam a de “oferecer ou prometer vantagem indevida para outrem, no curso de atividades econômicas, financeiras ou comerciais, para determiná-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofício” e a de “solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, mas em razão dela, vantagem indevida no curso de atividades econômicas, financeiras ou comerciais, ou aceitar promessa de tal vantagem”. Em ambos os casos, a pena cominada seria de 2 a 8 anos. O PL coloca como sujeito ativo desses crimes os sujeitos que integrem, de forma remunerada ou não remunerada, as pessoas jurídicas de direito privado, cuja atividade, principal ou acessória, seja de interesse público. Por oportuno, cabe ressaltar que a previsão é semelhante à corrupção passiva e ativa previstas hoje no Código Penal. Ademais, também digno de registro que o PL, ao buscar criminalizar tão somente as condutas das instituições privadas cuja atividade seja de interesse público, também acaba por salvaguardar o bem jurídico da ordem econômica, e não apenas um bem genérico. Desde sua proposição, o PL aguarda análise.

Já o PL n. 455/2016, de autoria da CPI do Futebol do Senado, busca criminalizar a conduta de “exigir, solicitar, aceitar ou receber vantagem indevida, o diretor, o administrador, o membro de conselho ou de órgão técnico, o auditor, o gerente, o preposto, o representante ou o empregado da empresa ou instituição privada, para favorecer a si ou a terceiros, direta ou indiretamente, ou aceitar promessa de vantagem indevida, a fim de realizar ou omitir ato inerente às suas atribuições. A pena seria de 1 a 4 anos, e multa. O PL, que também ainda está em tramitação, é bem mais abrangente que os anteriores, aumentando o escopo a qualquer instituição privada, conselho ou órgão técnico, mas reduz sensivelmente as penas cominadas.

Último dos 4 PLs, o Projeto n. 5.895/2016, de autoria do Deputado João Derly (REDE/RS), quer criminalizar as condutas de “desvio de clientela” ou “obter vantagem na celebração de acordo ou contrato”, mediante oferecimento ou promessa de vantagem indevida. É, então, um PL de escopo mais restrito, voltado às práticas concorrenciais desleais.

Por fim, importante consignar que, nas discussões do Anteprojeto do Novo Código Penal, ventila-se a possibilidade de tipificação da conduta, em seu artigo 167, de “exigir, solicitar, aceitar ou receber vantagem indevida, como representante de empresa ou instituição privada, para favorecer a si ou a terceiros, direta ou indiretamente, ou aceitar promessa de vantagem indevida para favorecer a si ou a terceiro, a fim de realizar ou omitir ato inerente a suas atribuições”, o que chamou de “corrupção entre particulares”. A pena varia de 1 a 4 anos, e multa. Desde 2012, o Anteprojeto encontra muita resistência no Congresso Nacional, e não se tem previsão de análise pelo Plenário das Casas.

Entretanto, por mais que haja Projetos de Lei tramitando no Congresso com a finalidade de criminalizar a corrupção privada, talvez uma nova proposta, ainda sequer apresentada formalmente, possa ter êxito, a qual está contida em um “pacote anticorrupção”, que será apresentado pelo futuro Ministro da Justiça, Sérgio Moro[8].

Recentemente, Sérgio Moro foi fotografado com o livro “Novas Medidas Contra a Corrupção”, organizado pela Fundação Getúlio Vargas (FGV) e a ONG Transparência Internacional. O denominado “Bloco 8” das “Novas Medidas” traz, entre outras, 2 importantes medidas a serem tomadas: (a) o clawback e a (b) criminalização da corrupção privada.

O clawback trata-se de uma cláusula em que caso o representante de uma instituição privada receba bônus financeiro por resultados, ele terá que devolver à instituição o bônus, caso comprovado que os resultados foram alcançados de forma fraudulenta. A cláusula já é utilizada em muitas empresas, tendo, inclusive, sido considerada lícita pelo Tribunal Superior do Trabalho[9].

A proposta das “Novas Medidas Contra a Corrupção” é que a clawback seja obrigatória nos casos em que houver envolvimento nas condutas tipificadas na Lei Anticorrupção (Lei n. 12.846/2013), sendo, inclusive, atenuante para as empresas no caso de adotarem a cláusula clawback em seus contratos de trabalho. O único receio é que uma eventual proposta legislativa acabe obrigando todas as empresas a adotarem tal cláusula para todo e qualquer contrato de trabalho. Isso porque, em regra, os contratos privados podem, atendidos os limites legais, deliberar livremente sobre suas condições, perfectibilizando o pacta sunt servanda. Aliás, se a empresa que pagou o resultado fraudulento não quiser receber o bônus de volta, a única prejudicada é a própria empresa, não devendo o Estado atuar em tal seara. Diferente, porém, se estamos a falar nos casos envolvendo crimes contra a administração pública, onde há o interesse público presente.

Tentando afastar essa problemática em relação à cláusula clawback, o pacote da “Novas Medidas Contra a Corrupção” prevê que são requisitos para a aplicação desse instrumento: (a) sua previsão expressa em políticas internas, acordos coletivos ou contratos; (b) a participação dos executivos, por ação ou omissão, culposa ou dolosa, em atos lesivos à administração pública; (c) a realização de processo interno, com respeito à ampla defesa e ao devido processo legal, em que fique comprovada aquela participação. Parece-nos a saída adequada para a previsão do clawback. Resta aguardar.

Já no tocante à criminalização da corrupção privada, tem-se duas vertentes. A primeira é a tipificação da conduta “oferecer, prometer, entregar ou pagar, direta ou indiretamente, a sócio, dirigente, administrador, empregado ou representante de pessoa jurídica de direito privado, vantagem indevida para a prática dos atos listados no §3º e seus incisos deste artigo, bem como para realizar ou omitir ato relativo às suas atribuições funcionais”. Entre os atos listados no §3º estão a combinação de preços e dificultar a entrada de novas empresas no mercado, entre outros. A ideia do pacote das “Novas Medidas Contra a Corrupção” é justamente tutelar a ordem econômica com tal previsão.

Já a segunda vertente é a responsabilização civil e administrativa das pessoas jurídicas por atos de corrupção privada, fazendo referência direta à conduta que se busca tipificar na primeira vertente. Segundo o pacote, ainda, a presença de um programa efetivo de compliance[10] serviria de atenuante na análise da pena a ser aplicada à pessoa jurídica. A justificativa reside no fato de que a corrupção privada gera graves efeitos para toda a economia, podendo ocasionar, por exemplo, aumento de preços, perda da eficiência comercial e aumento artificial do poder de mercado. De modo geral, prejudica a livre concorrência e ofende os direitos do consumidor.

Paralelamente, a Estratégia Nacional de Combate à Corrupção e à Lavagem de Dinheiro (ENCCLA) também pretende apresentar um anteprojeto de lei para criminalização da corrupção privada, como resultado da Ação n. 05/2018, cuja coordenação está com o Ministério Público Federal.

No momento, a única certeza que se tem é que teremos um pacote anticorrupção aprovado nos primeiros meses do novo governo. Outra certeza que se tem é que na discussão desse novo pacote estarão a corrupção privada, o whistleblowing[11], a perda alargada[12], a criminalização do enriquecimento ilícito[13] e outros instrumentos presentes tanto nas “Dez Medidas Contra a Corrupção”, do MPF, quanto nas “Novas Medidas Contra a Corrupção, da FGV e ONG Transparência Internacional. Resta saber o quê, ao final, restará inovado em nosso ordenamento.
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[1] O Relatório Global do Índice de Percepção da Corrupção (IPC) é elaborado pela ONG Transparência Internacional. O IPC-2017 pode ser acessado em http://bit.ly/ipcbrasil. Acesso em 15/11/2018 às 20h58min.

[2] Foram apontados como principais problemas do país a corrupção (21%), saúde (19%), desemprego e violência (13% cada). Pesquisa realizada pelo Instituto Datafolha. Disponível em http://media.folha.uol.com.br/datafolha/2018/04/16/6daa046c8426b5973edadda13b72e38f.pdf. Acesso em 15/11/2018 às 21h04min.

[3] Seção §78ff. Penalties do FCPA.

[4] Seção c.23 do Bribery Act, de 2010.

[5] “Cada Estado Parte, em conformidade com os princípios fundamentais de sua legislação interna, adotará medidas para prevenir a corrupção e melhorar as normas contábeis e de auditoria no setor privado, assim como, quando proceder, prever sanções civis, administrativas ou penais eficazes, proporcionadas e dissuasivas em caso de não cumprimento dessas medidas.”

[6] “Cada Estado Parte considerará a possibilidade de adotar medidas legislativas e de outras índoles que sejam necessárias para qualificar como delito, quando cometido intencionalmente no curso de atividades econômicas, financeiras ou comerciais”.

[7] Mais sobre a “Máfia das Próteses” em https://www1.folha.uol.com.br/cotidiano/2017/07/1897587-industria-admite-propina-a-medicos-do-sus-em-troca-de-facilitacao-nas-vendas.shtml. Acesso em 15/11/2018 às 22h34min.

[8] “Moro já prepara pacote legislativo anticorrupção contra crime organizado”. Jornal “O Globo”. Disponível em https://oglobo.globo.com/brasil/moro-ja-prepara-pacote-legislativo-anticorrupcao-contra-crime-organizado-23208578. Acesso em 16/11/2018 às 14h27min.

[9] ARR-2843-80.2011.5.02.0030, Relatora Ministra: Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, Data de Julgamento: 18/11/2015, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 20/11/2015.

[10] Ler mais sobre em https://consultorpenal.com.br/programa-compliance-efetivo-como-instrumento-limitador-praticas-corruptas/.

[11] Ver aqui: https://consultorpenal.com.br/whistleblowing-como-instrumento-de-combate-a-corrupcao/.

[12] Veja em https://consultorpenal.com.br/da-perda-classica-a-perda-alargada-a-extensao-dos-efeitos-do-confisco-e-o-panorama-brasileiro/.

[13] https://consultorpenal.com.br/criminalizacao-do-enriquecimento-ilicito-uma-analise-do-chamado-pacote-10-medidas-contra-a-corrupcao/