As raízes da delação premiada

20 de September de 2018 Off By Rodolfo Macedo do Prado

Neste artigo, o autor busca revelar as raízes do instituto da colaboração premiada e da justiça penal negociada como a conhecemos, buscando as inspirações que se traduziram na Lei n. 12.850/13.

 

Após a deflagração da denominada “Operação Lava Jato”, liderada por uma força-tarefa que engloba o Ministério Público Federal e a Polícia Federal (com participação, ainda, de outros órgãos), o instituto da colaboração premiada ganhou especial destaque no noticiário brasileiro, sendo alvo de debates acalorados nos mais diversos setores da sociedade.

O objetivo deste artigo é buscar as raízes do instituto e como ele está posto nos países que serviram de inspiração para que fosse importado e agregado no ordenamento jurídico brasileiro. Posteriormente, haverá um novo artigo, no qual o escopo será o de analisar única e exclusivamente as disposições que tratam sobre a colaboração premiada atualmente no Brasil.

Para esse resgate histórico, é necessário, porém, destacar que a delação é espécie do gênero “justiça penal negociada”, aqui entendida como o momento onde a esfera penal conflita com o tema “negociação”, qual seja o debate entre as partes com o objetivo de alcançar um acordo[1]. Mais precisamente, um modelo que se pauta pela aceitação de acusação e defesa a um acordo de colaboração processual mútuo, encerrando, antecipando, abreviando ou suprimindo alguma fase do processo, com a renúncia de certos direitos e garantias (defesa) e a concessão de benefícios (acusação)[2]. Portanto, pode-se dizer que o modelo atribui maior relevância à manifestação de vontade dos envolvidos, de modo que a convergência de desígnios entre eles tenha papel decisivo para o pronunciamento judicial que marca o desfecho do processo ou do procedimento[3].

Além da colaboração premiada, também são espécies do gênero “justiça penal negociada”: a transação penal, a suspensão condicional do processo, o whistleblowing (ver mais em https://consultorpenal.com.br/whistleblowing-como-instrumento-de-combate-a-corrupcao/), os procedimientos abreviados (Argentina), o absprachen (Alemanha), o patteggiamento (Itália) e os procedimentos de plea bargaining (EUA), entre outros. Ainda, podemos destacar a existência dos programas (acordos) de leniência, que buscam a negociação no âmbito dos ilícitos administrativos, como é o caso, no Brasil, do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE).

Feita esta breve introdução, passa-se à análise histórica da colaboração premiada em si, especialmente dos procedimentos que serviram de inspiração à importação do instituto em nosso país.

Por mais que se tenham relatos de informantes sendo beneficiados por informações que levem à identificação de possíveis criminosos em diversos diplomas e sistemas antigos, pode-se dizer que o instituto da colaboração premiada tem seu mais importante marco no Tribunal do Santo Ofício da Inquisição, onde o acusado de heresia ou sodomia, caso delatasse outro criminoso, garantiria sua fé, seu status perante a sociedade e poderia livrar-se do castigo ou outra sentença ainda pior, como a morte[4]. Ainda, consignava-se que um filho delator não incorre nas penas cominadas por direito contra os filhos hereges não delatores, sendo este o prêmio pela sua delação (in proemium delationis)[5].

Mesmo que os tempos sombrios da Inquisição já tenham cessado (ao menos parcialmente), a ideia de colaboração premiada do acusado permaneceu nos ordenamentos jurídicos, evoluindo desde então, como veremos a seguir.

Nos países que adotam o sistema common law, pode-se dizer que o marco inicial do aceite à colaboração premiada localiza-se na Inglaterra, onde restou externado no julgado Rex v. Rudd (The King v. Rudd) (1775), que o réu que confessar de boa-fé toda a ação criminosa e trazer à tona toda a verdade, embora não tenha direito subjetivo ao perdão, deveria receber uma “recomendação” de misericórdia, a ser aplicada pelo Rei, oportunidade na qual não seria processado e se tornaria a “testemunha da Coroa” (the Crown witness)[6].

Séculos depois, com a evolução do instituto e de sua aplicação (e necessidade), a Inglaterra promulgou o Serious Organized Crime and Police Act (2005), no qual está prevista a colaboração premiada no capítulo que permite a concessão de imunidade aos delatores (immunity from prosecution)[7].

Não à toa, os EUA, principal colônia inglesa até o Século XVIII, incorporaram, desde o período colonial, o instituto da colaboração premiada e outras formas de justiça negociada, procedimentos que, juntos, formam o que hoje é conhecido como plea bargaining[8] – previsto no Federal Rules of Criminal Procedure –, que nada mais é do que um acordo entre acusação e defesa antes da sentença (normalmente antes do início do julgamento), onde se negocia o crime a que o acusado será condenado e os limites mínimos e máximos de pena. Não há instrução processual, nem produção probatória. Há, após o plea, só a sentença.

No âmbito do plea bargaining, destaca-se o cooperative agreement procedure, o qual é, de fato, o que aqui conhecemos como colaboração premiada. Segundo a regra 5K1.11 do United States Sentencing Guideline, o Juiz deverá reduzir a pena do acusado que colaborar com a Justiça, sendo que o grau de redução deverá observar o tempo em que a colaboração foi iniciada; a extensão, profundidade e confiabilidade do que foi delatado; se o acusado sofreu algum tipo de agressão/coação ou está sob risco de ser vítima; e, mais importante, se o que foi delatado pode, de fato, ser utilizado para desvendar o crime e condenar corréus[9]. A redução pode chegar, ao fim, à imunidade completa.

A utilização do cooperative agreement, assim como do plea bargaining como um todo, é largamente incentivada e nasceu de uma necessidade de se combater o excesso de processos criminais naquele país, mas que, com o passar dos tempos, gerou a sensação de que o sistema de justiça criminal americano se transformou de um sistema de julgamentos em um sistema de acordos[10]. Estima-se que mais de 90% dos casos criminais nos EUA se resolvem a partir do plea bargaining[11].

Por seu turno, levando a análise histórica para o sistema da civil law, do qual o Brasil faz parte, temos o caso da Itália – importante para esse estudo uma vez que é o berço da Operazione Mani Pulite (“Operação Mãos Limpas”) –, responsável pela derrubada da Cosa Nostra e tida como inspiração dos principais atores da “Operação Lava Jato”[12].

Desde os “áureos tempos” da Máfia, havia extrema dificuldade no combate à criminalidade organizada, uma vez que aqueles que se empenhavam na revelação e punição dos esquemas dos mafiosos não raro eram assassinados. Porém, a partir da década de 1970, há forte participação de delatores/informantes (pentiti) na elucidação destes tipos de crime, sobrevindo, em 1981, a positivação do pattegiamento, que nada mais é do que um instituto para a aplicação da pena a pedido das partes (applicazione della pena su richiesta), previsto no Código de Processo Penal Italiano[13] e que foi sendo desenvolvido ao longo do tempo, semelhante ao plea bargaining.

Lá, ele não é aplicável a todos os crimes, especialmente os mais graves como estupro, terrorismo, etc, e pode reduzir em até 1/3 a pena a ser aplicada.

Uma das grandes diferenças entre o pattegiamento e o plea bargaining é que, na Itália e no sistema civil law em sua maioria, há maior participação do magistrado na análise de cabimento, legalidade e proporcionalidade das penas e o que foi descoberto. Há, de fato, maior controle judicial do procedimento[14].

O pattegiamento foi largamente utilizado na “Operação Mãos Limpas”, a qual fora iniciada com a prisão de Marco Chiesa com propina em seus bolsos, tendo, ato contínuo, realizado a primeira delação e iniciado uma avalanche que derrubaria um dos maiores esquemas criminosos da história. A estratégia de investigação adotada desde o início do inquérito submetia os suspeitos à pressão de tomar decisão quanto a confessar, espalhando a suspeita de que outros já teriam confessado e levantando a perspectiva de permanência na prisão pelo menos pelo período da custódia preventiva no caso da manutenção do silêncio ou, vice-versa, de soltura imediata no caso de uma confissão (uma situação análoga do arquétipo do famoso “dilema do prisioneiro”)[15].

Qualquer semelhança com a “Operação Lava Jato” não é mera coincidência.

Tendo analisado as raízes históricas do instituto da colaboração premiada na Inquisição, no sistema common law (Inglaterra e EUA) e no sistema civil law (Itália), chegamos ao resgate histórico da legislação no Brasil.

Desde o período colonial brasileiro, podemos notar a presença do instituto em nosso ordenamento, mais especificamente no Livro V, Título CXVI, das Ordenações Filipinas (1603-1822): Como se perdoará os malfeitores que derem outros à prisão.

Naquela disposição, o delator que conseguir não só fornecer informações, mas também provar a participação de terceiros em um ou mais delitos, receberia perdão total, mesmo que tivesse praticado outro crime que não o imputado aos terceiros, porque não há “perdão de parte”[16].

Sem dúvidas, o maior símbolo da utilização da colaboração premiada no período colonial foi o julgamento de Joaquim José da Silva Xavier, o Tiradentes, condenado à morte pelo crime de lesa-majestade, pois fora delatado pelo Joaquim Silvério dos Reis, o qual foi agraciado com o perdão de crimes e de dívidas junto à Coroa Portuguesa.

Com a Independência do Brasil em 1822, seguido da Constituição do Império de 1824 e do Código Criminal de 1830, a disposição acabou se perdendo no tempo, por mais que tenha havido larga utilização do instituto, especialmente durante o Regime Militar, retornando em 1990.

O marco dessa “nova” disposição no Brasil foi a Lei n. 8.072/90, conhecida com a Lei de Crimes Hediondos, a qual traz, em seu art. 8º, § único, que “o participante e o associado que denunciar à autoridade o bando ou quadrilha, possibilitando seu desmantelamento, terá a pena reduzida de um a dois terços.”.

Posteriormente, foi sancionada a Lei n. 8.137/90, famosa por ser a Lei dos Crimes Tributários, na qual restou previsto, no artigo 16, § único: “nos crimes previstos nesta Lei, cometidos em quadrilha ou co-autoria, o co-autor ou partícipe que através de confissão espontânea revelar à autoridade policial ou judicial toda a trama delituosa terá a sua pena reduzida de um a dois terços.”.

Anos depois, é aprovada a primeira de Lei de Crime Organizado do país, a já revogada Lei n. 9.034/95 – que foi substituída integralmente pela atual Lei n. 12.850/13 – na qual estava disposto, no artigo 6º, que “nos crimes praticados em organização criminosa, a pena será reduzida de um a dois terços, quando a colaboração espontânea do agente levar ao esclarecimento de infrações penais e sua autoria.”.

Por sua vez, a Lei n. 9.269/96 alterou o artigo 159, § 4º, do Código Penal, no âmbito do crime de extorsão mediante sequestro, onde restou consignado que “se o crime é cometido em concurso, o concorrente que o denunciar à autoridade, facilitando a libertação do seqüestrado, terá sua pena reduzida de um a dois terços.“.

Por fim, a Lei n. 12.683/12, a qual alterou substancialmente a Lei de Lavagem de Dinheiro (Lei n. 9.613/98), trouxe a principal inovação, alterando o artigo 1º, § 5º, da antiga Lei, da possibilidade de que “a pena poderá ser reduzida de um a dois terços e ser cumprida em regime aberto ou semiaberto, facultando-se ao juiz deixar de aplicá-la ou substituí-la, a qualquer tempo, por pena restritiva de direitos, se o autor, coautor ou partícipe colaborar espontaneamente com as autoridades, prestando esclarecimentos que conduzam à apuração das infrações penais, à identificação dos autores, coautores e partícipes, ou à localização dos bens, direitos ou valores objeto do crime”.

Todo este histórico traçado no presente artigo é de vital importância para entendermos a colaboração premiada que hoje está estabelecida no Brasil, tendo sido introduzida pela vigente Lei das Organizações Criminosas (Lei n. 12.850/13), onde estão colocados todos os requisitos, limites e procedimentos a serem adotados quando do fechamento de acordo entre autoridade policial, Ministério Público e colaborador.

Para tanto, no próximo artigo, abordaremos pormenorizadamente todos os pontos atinentes à colaboração premiada vigentes hoje, suas principais críticas e sua utilização no âmbito da “Operação Lava Jato”. Fiquem atentos!

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[1] TULKENS, Françoise. Justiça negociada. In: DELMAS-MARTY, Mireille (org.). Processos penais da Europa. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2015, p. 674.

[2] VASCONCELLOS, Vinícius Gomes. Barganha e justiça penal negociada: análise das tendências de expansão dos espaços de consenso no processo penal brasileiro. 2ª ed. Belo Horizonte: D’Plácido, 2018, p. 50.

[3] LEITE, Rosimeire Ventura. Justiça consensual e efetividade do processo penal. Belo Horizonte: Del Rey, 2013, p. 23.

[4] CARNEIRO, Maria Luiza Tucci. O Fogo e os Rituais de Purificação. A Teoria do Malefício. Resgate. Revista de Cultura, Nº 3, Campinas: Papirus, 1991, pp. 27-32.

[5] EYMERECO, Nicolau. Manual da Inquisição. Curitiba: Juruá, 2001, p. 40.

[6] “There is besides a practice, which indeed does not give a legal right; and that is where accomplices having made a full and free confession of the whole truth, are in consequence thereof admitted evidence for the Crown and that evidence is afterwards made use of to convict the other offenders. If in that case they act fairly and openly, and discover the whole truth, though they are not entitled as of right to a pardon, yet the usage, lenity and the practice of the courts is to stop the prosecution against them and they have an equitable title to a recommendation for the King’s mercy.”. Disponível em https://swarb.co.uk/rex-v-rudd-1775/. Acesso em 18/09/2018 às 16h30min.

[7] Disponível em https://www.legislation.gov.uk/ukpga/2005/15/section/71. Acesso em 18/09/2018 às 17h43min.

[8] ALSCHULER, Albert W. The Trial Judge’s Role in Plea Bargaining, Part I, p. 76. Columbia Law Review (1976).

[9] 2016 U. S. Sentencing Guidelines Manual. Disponível em https://www.ussc.gov/sites/default/files/pdf/guidelines-manual/2016/GLMFull.pdf. Acesso em 18/09/2018 às 19h38min.

[10] Lafler v. Cooper, 132 S.Ct. 1376, 1388 (2012)

[11] CAMPOS, Gabriel Silveira de Queirós. Plea bargaining e justiça criminal consensual: entre os ideais de funcionalidade e garantismo. Disponível em http://www.prrj.mpf.mp.br/custoslegis/revista/2012_Penal_Processo_Penal_Campos_Plea_Bargaining.pdf. Acesso em 18/09/2018 às 20h02min.

[12] O Juiz Federal Sérgio Fernando Moro sempre fez questão de pontuar que é um admirador da Operação Mãos Limpas, tendo, inclusive, escrito sobre a questão em artigo disponível no link: https://www.conjur.com.br/dl/artigo-moro-mani-pulite.pdf. Acesso em 13/09/2018 às 16h18min.

[13] ANGELINI, Roberto. A negociação das penas no Direito Italiano (o chamado “Pattegiamento”). Disponível em http://julgar.pt/wp-content/uploads/2013/01/221-229-Negocia%C3%A7%C3%A3o-penas-direito-italiano.pdf. Acesso em 13/09/2018 às 16h22min.

[14] VASCONCELLOS, Vinícius Gomes. Barganha no processo penal italiano: análise crítica do patteggiamento e das alternativas procedimentais na justiça criminal. Disponível em https://www.researchgate.net/publication/281229305_BARGANHA_NO_PROCESSO_PENAL_ITALIANO_ANALISE_CRITICA_DO_PATTEGGIAMENTO_E_DAS_ALTERNATIVAS_PROCEDIMENTAIS_NA_JUSTICA_CRIMINAL. Acesso em 19/09/2018 às 11h06min.

[15] JAMIESON, Alison. The antimafia: Italy’s fight against organized crime. New York: St. Martin’s Press, 2000. p. 66;.

[16] Disponível em http://www1.ci.uc.pt/ihti/proj/filipinas/l5p1272.htm. Acesso em 19/09/2018 às 11h16min.