As alterações no sistema recursal do processo penal contidas no Pacote Anticrime

27 de February de 2019 Off By Luiz Eduardo Dias Cardoso

Neste artigo, o colunista Luiz Eduardo Dias Cardoso apresenta e discute as medidas de reforma do sistema recursal do processo penal contidas no Pacote Anticrime, bem como indica possíveis alternativas.

O sistema recursal do processo penal: alvo constante de propostas legislativas

Algumas das mais impactantes medidas propostas pelos projetos de lei englobados no “Pacote Anticrime” dizem respeito a mudanças no sistema recursal. De fato, as Medidas I, II e III (respectivamente, “Medidas para assegurar a execução provisória da condenação criminal após julgamento em segunda instância”, “Medidas para aumentar a efetividade do Tribunal do Júri” e “Medidas para alteração das regras do julgamento dos embargos infringentes”) propõem mudanças no sistema recursal do processo penal.

O sistema recursal, a propósito, é usualmente apontado como o calcanhar de Aquiles do processo penal. Mais do que isso, os recursos são apontados como os grandes vilões em meio à “impunidade” que viceja em nosso país.

Correta ou não essa acusação contra os recursos, fato é que volta e meia surgem propostas de supressão ou mitigação das vias recursais oferecidas ao réu pelo processo penal brasileiro. E, conforme se antecipou acima, o Pacote Anticrime não foge a essa tendência, como indicam suas três primeiras medidas.

De modo geral, a proposta de garantir a execução da pena em segunda instância (ou logo após o júri) e a mitigação dos embargos infringentes estão imbuídas do espírito que permeia o Pacote Anticrime, o qual aposta no recrudescimento penal e na supressão e/ou mitigação de garantias como forma de combate ao crime violento, ao crime organizado e ao crime de colarinho branco.

Medida I: a execução da pena em segunda instância

Quanto às “Medidas para assegurar a execução provisória da condenação criminal após julgamento em segunda instância”, o que se propõe, em síntese, é dar guarida legal ao entendimento quanto à possibilidade de execução da pena em segunda instância atualmente adotado pelo Supremo Tribunal Federal a partir do julgamento do HC 126.292, em fevereiro de 2016[1]. A propósito, vale recordar que, para adotar a atual orientação jurisprudencial quanto ao tema, a Corte Constitucional reviu entendimento que firmara em 2009, no julgamento do HC 84.078[2]; retomou-se, portanto, o entendimento aplicado entre a promulgação da Constituição Federal e o julgamento daquele writ.

Desde essa retomada da corrente outrora dominante, o pêndulo jurisprudencial tem dado sinais de que o STF poderá alterar mais uma vez – pela terceira vez desde 2009 – seu entendimento quanto à execução em segunda instância[3]. O PL Anticrime busca, então, salvaguardar a execução em segunda instância das vicissitudes jurisprudenciais do STF.

Nesse sentido, recorda-se que movimento inverso ocorreu após o julgamento do já citado HC 84.078. Após o assentamento de nova orientação jurisprudencial pelo STF quanto à execução da pena em segunda instância, o Congresso Nacional alterou a redação do art. 283 do Código de Processo Penal. Antes, esse dispositivo apenas estabelecia que “a prisão poderá ser efetuada em qualquer dia e a qualquer hora, respeitadas as restrições relativas à inviolabilidade do domicílio”. Todavia, com a promulgação da Lei n 12.403/2011 – que promoveu profundas alterações no CPP – o art. 283 passou a prever que “ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva”. A chave, aqui, é a exigência de flagrante, cautelaridade (prisão temporária ou preventiva) ou de trânsito em julgado. O art. 283 do CPP, na verdade, é apenas reflexo infraconstitucional do disposto no art. 5º, LVII, da Lei Fundamental, segundo o qual “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”.

Assim, diante da redação da Constituição Federal e do Código de Processo Penal, conclui-se, sem dificuldade, que a execução da pena em segunda instância afronta o disposto nesses diplomas normativos; é, portanto, inconstitucional.

Essa questão, todavia, já foi apontada à exaustão pela doutrina. É importante observar, de todo modo, que a execução em segunda instância é matéria de índole constitucional, e não meramente legal. Assim, a sua legitimação deve ser obtida mediante reforma constitucional, e não por meio de projetos de lei.

Tentativa nesse sentido já foi empreendida pelo então Ministro Cezar Peluso, por meio da “PEC dos Recursos” (PEC n. 15/2011), apresentada ao Senado Federal pelo Senador Ricardo Ferraço (PSDB-ES). Proposto em meio ao III Pacto Republicano, esse projeto propunha que o trânsito em julgado não fosse obstado pela interposição dos Recursos Especial e Extraordinário – que seriam algo semelhante a uma ação rescisória. A proposta, todavia, não foi exitosa.

Há, ainda, em sentido semelhante, a PEC 409/2018, proposta pelo Deputado Federal Onyx Lorenzoni (DEM-RS), segundo a qual a execução da pena não ficaria condicionada ao trânsito em julgado da sentença condenatória.

De qualquer forma, a par da questão relativa à forma de proposição da medida – que deveria se dar pela via constitucional –, é necessário refletir, ainda, se o sistema judicial brasileiro efetivamente comporta a execução em segunda instância, principalmente em razão dos números consideráveis de Habeas Corpus concedidos[4] e de Recurso Especiais e Extraordinários providos pelas Cortes Superiores em favor dos réus. É imprescindível discutir, ainda, se a execução em segunda instância é eficiente e, ademais, em que medida contribui com a efetividade do sistema de justiça penal. Trata-se de discussão que demanda longo debate, a ser travado à luz de uma base jurimétrica sólida e sempre com vistas à preservação dos direitos e garantias constitucionais.

Medida II: execução imediata da pena após condenação por júri

Com a Medida II do Pacote Anticrime, propõe-se a execução imediata da pena privativa de liberdade após condenação pelo Tribunal do Júri.

A medida é temerária, porque, embora a Constituição não consagre expressamente o princípio do duplo grau de jurisdição – preceito que, de qualquer forma, se extrai das entrelinhas da Carta Magna –, o Brasil é signatário de tratados internacionais que expressamente preveem aquela garantia, como é o caso do Pacto de São José da Costa Rica.

A medida torna-se ainda mais temerária ante a proposta de negar efeito suspensivo ao Recurso em Sentido Estrito interposto da decisão de pronúncia. Fossem essas duas propostas aprovadas, é possível a existência de situações em que o réu seja pronunciado, interponha RESE, seja condenado pelo Tribunal do Júri com o imediato cumprimento da pena e, mais tarde, tenha o seu recurso provido. Ter-se-á, portanto, situação em que o réu estará cumprindo a pena que lhe foi imposta pelo Júri quando em verdade sequer deveria ter sido pronunciado.

De qualquer forma, é sempre bom frisar que o sistema processual penal brasileiro dispõe de medidas das quais os órgãos persecutórios podem se valer se for necessária a prisão cautelar do acusado antes do trânsito em julgado da sentença condenatória: trata-se da prisão preventiva e da prisão temporária.

Assim, a proposta de concessão de imediata executoriedade da condenação oriunda de um Júri figura, em verdade, muito mais como forma de oferecer respostas à sociedade do que como medida para de fato incrementar a efetividade da Justiça Penal.

Medida III: a mitigação dos embargos infringentes e a alternativa possível

Em sua Medida III, o Pacote Anticrime propõe a restrição das hipóteses de cabimento dos embargos infringentes e de nulidade. Atualmente, esses recursos são cabíveis em qualquer caso no qual a decisão desfavorável ao réu (sobre qualquer matéria, desde a culpa até a dosimetria da pena) não seja unânime. Propõe-se, no entanto, que sejam cabíveis apenas na hipótese em que o voto divergente seja pela absolvição. Há, portanto, uma mitigação da defesa do réu.

A ratio subjacente aos embargos infringentes e de nulidade[5], vale apontar, é a qualificação dos julgamentos colegiados, que se opera mediante nova oportunidade para discussão acerca da questão controvertida (objeto de julgamento não unânime), inclusive com a possibilidade de as partes realizarem nova sustentação oral perante o colegiado que julgará os recursos[6]. Busca-se, ainda, a valorização do voto vencido.

Destaca-se, ainda, que o regramento atual concede apenas ao réu – e não à acusação – o direito de opor os embargos infringentes e de nulidade.

Os embargos infringentes, a propósito, não são exclusivos da seara penal: também o Código de Processo Civil de 1973 os previa (art. 496, III).

Com a promulgação de um novo CPC, todavia, os embargos infringentes foram suprimidos. Em seu lugar, o novo diploma processual prevê, no art. 942, medida que a doutrina tem identificado como “técnica de ampliação de colegiado”. Basicamente, a técnica em questão prevê que, ante o julgamento não unânime de uma apelação, novos magistrados serão convocados para compor o colegiado julgador, de forma que seja possível a inversão do resultado inicial, inclusive com a possibilidade de revisão dos votos já proferidos. Assim, se uma Câmara Cível decide dar provimento a uma apelação por dois votos a um, são chamados dois novos julgadores. Concedida nova oportunidade para que as partes realizem sustentação oral, os novos magistrados proferem seus votos.

A vantagem que a técnica de julgamento possui sobre os embargos infringentes consiste na dispensa de todas as formalidades ínsitas àqueles recursos (intimação da parte vencida, apresentação das razões recursais, intimação da parte vencedora, apresentação das contrarrazões, designação de nova sessão de julgamento…). Com efeito, a técnica em questão se desenvolve de forma mais célere – preferencialmente na mesma sessão. Assim, um procedimento que poderia levar meses – quiçá anos – acaba por se realizar na própria sessão ou, quando muito, na sessão seguinte (em regra, uma semana mais tarde). Além disso, a técnica de ampliação do colegiado garante a qualificação do julgamento tanto quanto os embargos infringentes e, ademais, pode ser utilizada por qualquer uma das partes (o que parece melhor atender ao princípio da paridade de armas).

Por isso, sugere-se que, em vez de restringir as hipóteses de cabimento dos embargos infringentes e de nulidade, seja adotada a técnica de ampliação do colegiado.

Essa providência seria fundamental até como forma de garantir a segurança jurídica e a estabilidade, coerência e integridade da jurisprudência, como dispõe o art. 926 do CPC.

Tal necessidade é nitidamente perceptível quando se verifica que há significativas discrepâncias entre diferentes órgãos colegiados de um mesmo tribunal. No TJSP, por exemplo, há uma alta variabilidade nas taxas de recursos negados, que vai de 16% na 12ª Câmara Criminal até 81% na 4ª Câmara Criminal[7]. Além disso, dados da Associação Brasileira de Jurimetria apontam que o índice de reforma é de 68,44% em relação a recursos interpostos pelo Ministério Público e de 44,54% quanto a recursos manejados pelos réus, variando de 12,62% a 81,25% entre os julgadores[8].

Considerações finais

Como vêm pontuando os articulistas do Consultor Penal desde a divulgação do Pacote Anticrime, mais do que formular críticas e apontar erros, é imprescindível que se prestem contribuições às iniciativas de reforma do sistema penal e processual penal. É esse, portanto, o espírito que norteou o presente artigo. De qualquer forma, por mais que se deseje contribuir, há medidas cuja adoção realmente não é recomendada, seja por conta da afronta à Constituição e aos direitos e garantias nela – e em tratados internacionais – consagrados, seja porque não há perspectiva de obtenção de resultados positivos.

__________

[1] É necessário ressalvar, entretanto, que desde o julgamento do HC 126.292, o STF destacou que a execução em segunda instância é uma possibilidade, e não uma decorrência automática. A interpretação dos Tribunais de segunda instância, todavia, tem sido outra, como exemplifica a Súmula 122 do Tribunal Regional Federal da 4ª Região: “Encerrada a jurisdição criminal de segundo grau, deve ter início a execução da pena imposta ao réu, independentemente da eventual interposição de recurso especial ou extraordinário”.

[2] Como ressaltou-se em artigo anterior (disponível em https://consultorpenal.com.br/politica-criminal-governo-bolsonaro-ministerio-justica-sergio-moro), a execução em segunda instância é tema “especialmente caro para Moro, que já em 2005 redigiu o alarmista artigo ‘Justiça criminal em risco’, no qual alertava para os efeitos perniciosos decorrentes da mudança de orientação jurisprudencial por parte do STF, que passou a condicionar a execução da pena ao trânsito em julgado da sentença condenatória”. A concepção de Moro é sintetizada no seguinte excerto: “O problema é que, caso assim se decida, o que resta da eficácia de nossa Justiça Criminal será comprometido, retardando a punição penal por anos. A opção pela interpretação exacerbada contradiz o momento histórico atual, em que a sociedade reclama uma Justiça mais eficaz, especialmente em relação a crimes graves, violentos ou de colarinho branco” (MORO, Sergio Fernando. Justiça criminal em risco. Revista Jurídica Consulex, ano 9, n. 206. p. 54-55).

[3] O episódio mais simbólico em relação a essa tendência remete ao julgamento do último Habeas Corpus impetrado pelo ex-Presidente Lula. Por 6 votos a 5, o STF decidiu não conceder a ordem. Todavia, em seu voto, a Ministra Rosa Weber ressalvou sua posição pessoal e esclareceu que votava contra a concessão da ordem em homenagem ao princípio da colegialidade. Como noticiou o Consultor Penal (http://bit.ly/2Xr5I0S), o STF tornará a enfrentar a questão em 10 de abril deste ano, no julgamento das Ações Diretas de Constitucionalidade n. 43, 44 e 54, nas quais se argui a compatibilidade do art. 283 do CPP com a Constituição Federal.

[4] Somados os Habeas Corpus parcial e integralmente concedidos, tem-se que quase 20% desses writs obtêm êxito nas Cortes Superiores (http://bon039.cloud.fgv.br/ipea/).

[5] A diferença é mínima: os embargos infringentes dizem respeito ao mérito; os embargos de nulidade, a questões formais (a exemplo, com o perdão pela tautologia, de nulidades).

[6] As questões procedimentais dos embargos infringentes e de nulidade são definidas pelos Regimentos Internos dos Tribunais.

[7] https://abj.org.br/cases/camaras-2/

[8] https://boletim.abj.org.br/?code=Ld43vsvYwFFS9ZGy&state=eXc1Snp3UXlyOGpTZ1dW. Dados disponíveis apenas para membros da Associação Brasileira de Jurimetria.