A ação civil de extinção de domínio: o confisco alheio ao âmbito penal

27 de November de 2018 Off By Luiz Eduardo Dias Cardoso

Em mais um artigo acerca de novo instrumento de combate à corrupção, o colunista Luiz Eduardo Dias Cardoso apresenta a ação civil de extinção de domínio, que representa uma forma de confisco independente de condenação criminal.

 

 

Em artigos anteriores[1], apresentou-se a perda alargada (ou confisco alargado), que consiste em instituto penal que permite a decretação do confisco não somente dos bens vinculados ao delito em razão do qual há uma condenação criminal (como já ocorre no caso da perda clássica e da perda por equivalente, disciplinadas no art. 91, II, “b” e § 1º, do Código Penal), mas também de toda parcela do patrimônio do condenado que se revelar incongruente com seus rendimentos lícitos e que seja presumivelmente oriunda da prática de outras infrações penais.

A prática dessas outras infrações penais (que não foram objeto de condenação criminal) é objeto de um incidente processual em que a acusação (o Ministério Público) deverá demonstrar, segundo o standard civilístisco da preponderância de provas, que os bens cujo confisco se busca decretar foram obtidos com a prática de delitos.

De qualquer forma, como se vê, em relação a esses delitos não há a condenação criminal de seu autor. Assim, enquanto a perda clássica e a perda por equivalente pressupõem uma condenação, a perda alargada pressupõe exatamente que não haja uma condenação. Ou melhor: há uma condenação no processo criminal principal, mas não uma condenação no processo incidente – aquele que se presta apenas à decretação do confisco alargado.

Por prescindir de condenação, a perda alargada é classificada como non-conviction based confiscation (confisco não baseado em condenação), ao passo que a perda clássica e a perda por equivalente são qualificadas como conviction based confiscation, porque somente permitem o confisco de bens diretamente oriundos da prática de um ilícito penal (ou de bens em valor correspondente, no caso da perda por equivalente).

Mas a perda alargada não é a única espécie do gênero non-conviction based confiscation: há, além dela, a ação civil de extinção de domínio.

Essa medida é debatida em solo nacional pelo menos desde a Reunião Plenária promovida pela Estratégia Nacional de Combate à Corrupção e à Lavagem de Dinheiro (ENCCLA)[2] em 2005. À época, traçou-se a Meta 14, que consistia em “elaborar anteprojeto de lei instituindo ação civil de perdimento de bens de origem ilícita”, a qual foi repetida em 2010 e, mais tarde, na Ação 16 da Reunião Plenária realizada em 2011. Esta Ação, por sua vez, deu origem ao anteprojeto legislativo apresentado pelo Ministério Público Federal no pacote das “Dez Medidas Contra a Corrupção”.

Além desse célebre e polêmico pacote, também as “Novas Medidas Contra a Corrupção[3], elaboradas conjuntamente pela Fundação Getúlio Vargas e pela ONG Transparência Internacional, sugerem a adoção da ação de extinção de domínio e apresentam alguns aprimoramentos em relação à proposta lançada pelo Ministério Público Federal, além de uma justificativa mais robusta.

Ambas as propostas, com redações bastante semelhantes, sugerem a promulgação de uma lei ordinária especificamente voltada à regulamentação da ação de extinção de domínio.

Nas propostas em questão, estabelece-se que a medida somente poderá ser adotada em relação a bens, direitos e valores oriundos, direta ou indiretamente, de crimes indicados em rol exaustivo – em geral, crimes que geram lucro para o agente criminoso. Vale observar que o mesmo ocorre no caso da perda alargada, que também só poderá ser decretada se os bens a serem confiscados estiverem relacionados aos crimes exaustivamente arrolados no diploma legal que a regulamentar[4].

Na sequência, estipula-se a independência da ação civil de extinção de domínio em relação à apuração e à punição das condutas que permitiram ao agente que auferisse os bens a serem confiscados; exatamente por isso, cuida-se de non-conviction based confiscation.

A legitimidade para a propositura da demanda – e do procedimento preparatório correspondente (uma espécie de investigação patrimonial) – incumbe não somente ao Ministério Público, mas também aos entes da federação: União, Estados e Municípios. Já a legitimidade passiva incumbe àquelas pessoas – naturais ou jurídicas – que tenham a posse ou a propriedade dos bens que se deseja confiscar.

Outras disposições relevantes dizem respeito à retroatividade da norma, que pode alcançar inclusive bens auferidos com a prática de crimes anteriores à sua vigência (uma vez que, por se tratar de norma cível, não há a incidência da vedação à retroatividade da lei), e à imprescritibilidade da pretensão.

São esses, basicamente, os traços mais importantes da ação de extinção de domínio, que é processada com fundamento na Lei da Ação Civil Pública e segundo os preceitos gerais do Código de Processo Civil.

De todo modo, vale registrar que, muito embora seja aplicada na seara cível – sem vinculação direta com o juízo criminal –, a ação de extinção de domínio tem evidente caráter político-criminal[5], uma vez que seu principal intento é o de promover a repressão e a prevenção em relação à criminalidade econômica organizada, sobretudo aquela relacionada à lavagem de dinheiro e à corrupção.

Nesse sentido, constata-se que a ação civil de extinção de domínio representa um passo além daquele dado pela perda alargada, porque ela desvincula, no âmbito processual, a posse e/ou a propriedade de bens ilícitos da prática de crimes.

É claro que, no mundo real – fora dos autos –, é necessária a relação entre os bens que se pretende confiscar e prática de um delito, até porque a ação de extinção de domínio pressupõe a origem ilícita (criminosa) dos bens.

Todavia, há casos nos quais não é possível traçar, no âmbito processual, o liame entre o crime e os bens dele (direta ou indiretamente) decorrentes. E isso se dá por motivos diversos, como a dificuldade em identificar e processar o autor do delito, o falecimento do autor, a impossibilidade (jurídica ou material) de produzir provas quanto à autoria do delito, a fuga do autor…

Por isso mesmo, a medida em debate é também chamada de actio in rem, ou seja, “ação contra a coisa” – e não contra o criminoso.

A propósito das propostas legislativas voltadas à inclusão da ação civil de extinção de domínio no ordenamento jurídico nacional, vale ressaltar que a adoção dessa medida é recomendada pela Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção (Convenção de Mérida) – da qual o Brasil é signatário –, em cujo teor consta que os países signatários se comprometem a adotar modalidades de confisco desvinculadas de condenações criminais, para casos nos quais o criminoso não possa ser identificado em razão dos fatores já exemplificativamente citados, como o falecimento, a fuga ou a ausência do autor do delito[6].

Cabe frisar, ainda, que a ação civil de extinção de domínio é objeto de diversos projetos legislativos nas duas Casas do Congresso Nacional.

No Senado Federal, há o PLS n. 257/2015, de autoria do Senador Lasier Martins (PDT/RS), que recentemente (em 20/6/2018) recebeu voto pela aprovação no relatório do Senador Ricardo Ferraço (PSDB/ES).

Esse projeto é inspirado pelo PLC n. 5.681/2013, de autoria do Deputado Federal Vieira da Cunha (PDT/RS), arquivado na Câmara dos Deputados em 2015. Nesta mesma Casa, todavia, tramitam o PLC n. 246/2015, de autoria do Deputado Federal Pompeo de Mattos (PDT/RS), o PLC n. 856/2015, de autoria do Poder Executivo, e o PLC 9.173/2017, de autoria do Deputado Federal Antonio Carlos Thame (PV/SP). O relator desses projetos – que foram apensados –, Deputado Federal Ronaldo Martins (PRB/CE), proferiu voto favorável à aprovação das propostas.

A ação civil de extinção de domínio é objeto também dos projetos atinentes às Dez Medidas Contra a Corrupção (condensados sobretudo no PLC n. 4.850/2016), os quais foram inicialmente rejeitados (ou pelo menos completamente desvirtuados) pela Câmara dos Deputados, mas acabaram voltando a essa Casa, para que, por ordem do Supremo Tribunal Federal, seja realizada nova votação.

Ao avançado andamento dos projetos legislativos soma-se a iminente assunção do Ministério da Justiça e da Segurança Pública pelo ex-Juiz Federal Sérgio Moro, entusiasta de medidas patrimoniais voltadas ao sufocamento financeiro das organizações criminosas[7]. Moro já demonstrou interesse em aprovar boa parte das propostas sugeridas nos pacotes das “Dez Medidas Contra a Corrupção” e das “Novas Medidas Contra a Corrupção”.

Isso tudo parece indicar que a ação civil de extinção de domínio em breve estará na ordem do dia, assim como inexoravelmente ocorrerá com medidas como a criminalização do enriquecimento ilícito[8], o confisco alargado e o whistleblowing[9].

Exatamente por isso, e também para assegurar que as novas medidas de combate à delinquência econômica organizada respeitem os direitos fundamentais, é salutar que se discutam à exaustão esses novos institutos. Por isso, assim como ocorreu em relação à perda alargada, o debate a respeito da ação civil de extinção de domínio em artigos futuros, em que serão abordadas discussões atinentes à inversão do ônus da prova e à (des)necessidade de adoção desse instituto.

___________________________________________________________________

[1] https://consultorpenal.com.br/o-standard-probatorio-necessario-a-decretacao-da-perda-alargada/ e https://consultorpenal.com.br/da-perda-classica-a-perda-alargada-a-extensao-dos-efeitos-do-confisco-e-o-panorama-brasileiro/

[2] Como reportou o Consultor Penal (leia mais em http://bit.ly/postEnccla2018): “Criada em 2003 sob a coordenação do Departamento de Recuperação de Ativos e Cooperação Jurídica Internacional (DRCI), que integra a estrutura do Ministério da Justiça, a ENCCLA articula mais de 70 órgãos e entidades dos três poderes e das três esferas da federação, com o objetivo de formular políticas públicas de prevenção e repressão à corrupção e à lavagem de dinheiro. Desde sua criação, a ENCCLA promove reuniões anuais, nas quais planeja ações a serem desenvolvidas no ano seguinte e discute o resultado das ações delineadas no ano anterior”.

[3] Sobre as quais os colunistas do Consultor Penal já discorreram aqui (http://bit.ly/postNovasMedidas) e em vários dos mais recentes artigos (apenas a título exemplificativo: http://bit.ly/leiimprobidade, http://bit.ly/confiscoalargado e http://bit.ly/corrupcaoprivada).

[4] Por outro lado, as conviction based confications, já disciplinadas pelo Código Penal, são efeitos da condenação que podem – e devem – ser decretados em relação a qualquer crime. Com efeito, observa-se que há uma gradação quanto à relação entre o confisco dos bens e o crime de que tais bens são oriundos. No caso da perda clássica, somente é possível o confisco dos bens diretamente vinculados ao crime em razão do qual há uma condenação; já a perda por equivalente permite que se decrete a perda de quaisquer bens, desde que limitados a valor correspondente àqueles bens diretamente vinculados ao delito (os bens que seriam objeto da perda clássica). A perda alargada, por sua vez, permite uma desvinculação entre o crime e os bens a serem confiscados, mas ainda assim só pode ser decretada incidentalmente a um processo penal. A ação de extinção de domínio, por fim, dispensa a existência de um processo penal e apenas demanda que se prove (sob o standard civilístisco) que os bens a serem confiscados são oriundos de um ilícito penal.

[5] PUJOL, Luiz Gustavo; RIOS, Rodrigo Sánchez. Confisco alargado: reflexões acerca de suas possibilidades no ordenamento jurídico brasileiro. Revista Brasileira de Ciências Criminais, v. 118, n. 24. Jan.-fev. 2016. p. 145.

[6] Nesse cenário, a não adoção da ação civil de extinção de domínio, além de configurar a mora do Brasil na previsão de medida recomendada já há bom tempo, impede a plena cooperação com outros países na luta contra o crime organizado, uma vez que essa colaboração pressupõe a reciprocidade de institutos penais entre as nações.

[7] Recentemente, Moro indicou para a condução do Departamento de Recuperação de Ativos e Cooperação Internacional a Delegada Federal Erika Marena (https://exame.abril.com.br/brasil/quem-e-erika-marena-delegada-escolhida-por-moro-para-integrar-sua-equipe/). Marena conduziu, em seu início, a operação Lava Jato, que se notabilizou – dentre outros fatores – pela ampla utilização de medidas patrimoniais contra os réus e os investigados.

[8] http://bit.ly/EnriquecimentoIlicito

[9] http://bit.ly/artigowhistleblowing