5 motivos pelos quais o whistleblowing deveria ser implantado no Brasil

28 de March de 2019 Off By Rodolfo Macedo do Prado

Neste artigo, o colunista Rodolfo Macedo do Prado aborda os principais pontos positivos do whistleblowing.

 

Como já visto aqui no Consultor Penal (leitura imprescindível – https://consultorpenal.com.br/whistleblowing-como-instrumento-de-combate-a-corrupcao/), o whistleblowing é um instituto anglo-saxão que se consubstancia no ato de um cidadão levar ao conhecimento das autoridades competentes a possível prática de ilícitos criminais, administrativos e/ou cíveis. Melhor conceituando, seria um ato deliberado, não-obrigatório, de um indivíduo civilmente capaz que não possui obrigação legal de tomar qualquer medida investigativa e/ou repressiva, de informar a quem possua esta obrigação legal acerca da prática de atos ilícitos – sejam eles de cunho criminal, administrativo e/ou cível -, perpetrados no âmbito da Administração Pública e/ou de entidades privadas, que afetem terceiros. Em troca, é oferecida recompensa financeira e um complexo sistema de garantias àquele que delata.

 

Por sua vez, o whistleblower pode ser um funcionário público, um empregado de empresa privada, um consumidor, enfim, um terceiro qualquer, não necessariamente ligado ao ato ilícito. É diferente da colaboração premiada, já que nesta o delator é sempre alguém que também participava do esquema, sua recompensa sempre será em relação à pena a ser cumprida e só cabe nos casos em que tenha ocorrido crime.

 

Recentemente, como também noticiado e analisado pelo Consultor Penal (https://consultorpenal.com.br/pl-anticrime-moro-whistleblowing/), o Ministro da Justiça e da Segurança Pública, Sergio Moro, apresentou o “Pacote Anticrime”, no qual pretende, na Medida XIX, regulamentar o whistleblowing no Brasil.

 

Após o anúncio, foram direcionadas críticas ao instituto e à previsão da Medida XIX, como o alerta para a “americanização do processo penal brasileiro”, a “inconstitucionalidade por atentar contra o princípio da moralidade”, a possível criação de um “mercado paralelo de informação”, entre outros.

 

Neste momento, apresentamos 5 motivos (não exaustivos) pelos quais o whistleblowing deveria, sim, ser implementado no Brasil.

 

1) O Brasil é signatário de 2 tratados internacionais em que os Estados-parte se comprometeram a implantar o whistleblowing:

 

O primeiro motivo é, também, o mais básico. O Brasil é signatário de 2 importantes tratados internacionais de combate à corrupção, especialmente a Convenção das Nações Unidas Contra a Corrupção, também conhecida como Convenção de Mérida (arts. 1º, 8º, § 4º, 13, 32 e 33, 36, 39 e 60) e a Convenção Interamericana contra a Corrupção (arts. 2º, 3º, §§ 1º, 14, §§ 1º e 2º).

 

Se é verdade que não há previsão de sanção pela não implementação do instituto, também é de fácil conclusão que o Brasil entendeu que o whistleblowing é uma importante ferramenta de combate à corrupção, especialmente quando acordou com o texto do artigo 13, caput, da Convenção de Mérida (Cada Estado Parte adotará medidas adequadas, no limite de suas possibilidades e de conformidade com os princípios fundamentais de sua legislação interna, para fomentar a participação ativa de pessoas e grupos que não pertençam ao setor público, como a sociedade civil, as organizações não-governamentais e as organizações com base na comunidade, na prevenção e na luta contra a corrupção, e para sensibilizar a opinião pública a respeito à existência, às causas e à gravidade da corrupção, assim como a ameaça que esta representa).

 

Também do Artigo 8, § 4º, conclui-se que o Brasil entendeu por bem que o whistleblowing seria necessário para o setor público (Cada Estado Parte também considerará, em conformidade com os princípios fundamentais de sua legislação interna, a possibilidade de estabelecer medidas e sistemas para facilitar que os funcionários públicos denunciem todo ato de corrupção às autoridade competentes quando tenham conhecimento deles no exercício de suas funções).

 

É dizer: o mero respeito aos textos aprovados e ratificados pelo Congresso Nacional já seria causa bastante para a implementação do whistleblowing no Brasil. Mas não é só.

 

2) O whistleblowing foi eleito como uma das melhores práticas anticorrupção do planeta

 

A Open Government Partnership (OGP) e a ONG Transparência Internacional, instituições com alcance global e que possuem como objetivo principal o auxílio e fiscalização da implementação de ferramentas que tornem os governos e as organizações da sociedade civil mais responsivos, transparentes e, de um modo geral, mais accountable.

 

Em um estudo que levou em consideração casos e resultados entre os anos de 2011 e 2017, foram elencadas as 6 melhores práticas anticorrupção ao redor do mundo. Dentre elas, está o whistleblowing[1].

 

Por seu turno, o Brasil encontra-se na 105ª colocação[2] – em universo de 180 países – no Índice de Percepção da Corrupção (IPC), com um score de 35 pontos em 100 possíveis (sendo classificado como “muito corrupto”), no qual é levada em consideração a sensação de impunidade pelos cidadãos, bem como as práticas de transparência, gestão, responsividade e responsabilidade dos agentes públicos.

 

Cabe destacar, por oportuno, que o whistleblower também auxilia na defesa de interesse sociais, já que a revelação de algumas informações – como, por exemplo, que uma empresa está utilizando agrotóxicos proibidos na produção de determinado alimento ou que um agente público está desviando verbas públicas federais – influencia diretamente na vida de milhões de pessoas[3].

 

Assim, é nítido que o Brasil necessita de novas e eficazes ferramentas e boas práticas anticorrupção, sendo o whistleblowing a principal destas.

 

3) O Brasil já se utiliza de informações prestadas por whistleblowers, mas não lhes oferece garantias ou recompensas

 

Por mais que não sejam noticiados de forma precisa, há célebres casos que envolvem corrupção, fraudes e ilícitos administrativos que só vieram à tona graças ao trabalho de whistleblowers.

 

O primeiro caso que se destaca é um desdobramento da “Operação Lava Jato”, a denominada “Operação Pedra no Caminho”, que investiga superfaturamento nas obras do Rodoanel de São Paulo, cujos valores podem ultrapassar a casa de R$ 1 bilhão. Toda a operação foi iniciada por meio de denúncia de um ex-funcionário da Dersa, empresa responsável pela obra, que compareceu espontaneamente às autoridades e apresentou vasta documentação e relatos que permitiram à Polícia Federal deflagrar a Operação e seguir com as investigações, que atingem ex-Governadores, ex-Senadores, entre outros políticos e empresários[4].

 

O segundo caso que se destaca é o que ficou conhecido como o “Cartel dos Trens de São Paulo”, que envolvia diversas empresas concorrentes para ampliação do metrô da cidade de São Paulo, mas que teriam, segundo a denúncia, dividido os trechos a serem licitados e os valores entre elas, com pagamento de propina a agentes públicos.

 

Toda a operação foi iniciada a partir de um funcionário da empresa Siemens, que primeiro encaminhou a denúncia ao ombudsman da empresa na Europa, a qual resolveu firmar acordos de colaboração premiada e de leniência com as autoridades competentes no Brasil, dando início às operações da Polícia Federal[5].

 

O terceiro caso trata-se da denúncia envolvendo a cúpula do departamento de Cardiologia do Hospital Albert Einstein, cujos médicos estariam recebendo pagamentos indevidos para beneficiar determinados fornecedores de equipamentos e próteses cardiológicas. A denúncia foi realizada por pacientes, familiares e alguns funcionários, os quais levaram ao conhecimento das autoridades correcionais internas, que só então descobriram a fraude[6].

 

Por fim, cabe destacar que inúmeros whistleblowers brasileiros também têm ajudado a SEC (U.S. Securities and Exchange Comission), agência norte-americana responsável por fiscalizar o mercado financeiro, com informações acerca de fraudes e ilícitos neste nicho, conforme Relatório Anual para o Congresso de 2018 da própria instituição[7].

 

É dizer: o whistleblowing já ocorre no Brasil, mas os informantes não possuem amparo legal para que sejam conferidas garantias a eles, tampouco há previsão de recompensa pelo auxílio prestado às autoridades, 2 pilares principais do instituto e que, sem eles, a eficácia diminui sensivelmente.

 

4) O whistleblowing dá resultado

 

Quando o whistleblowing é devidamente regulamentado, sua eficácia é inegável. Entende-se desta forma quando a legislação cumprir – ao menos em grande parte e em atenção à cada ordem constitucional – os requisitos da “espinha dorsal” elencados pela ONG Transparência Internacional, a saber: (a) protection against retribution – previsão expressa de proteção contra retaliações, como demissão, rebaixamento de posto, transferência, etc; (b) incentivise internal reporting and whistleblower complains authority – estimular a criação de sistemas e órgãos, tanto no setor público quanto no privado, para receber as denúncias; (c) rewards systems –previsão de recompensas e como serão oferecidas e pagas; (d) protection of identity – proteção da identidade do denunciante; (e) reversed burden of proof – inversão do ônus da prova na comprovação da denúncia; (f) waiver of liability – imunidade civil, penal e administrativa para o denunciante de boa-fé; (g) penalty for retaliation and interference – previsão de punição àquele que fizer retaliações ou tentar interferir no trabalho ou na denúncia; (h) no sanctions for misguided reporting – ausência de sanções na hipótese de denúncias equivocadas, se fundadas em erro honesto; e, (i) no circumvention – invalidação de regras particulares que obstruam os efeitos da legislação denunciante.

 

Nos EUA, país que possui o whistleblowing implementado há pouco mais de 150 anos, foram recuperados, somente nos casos federais, a partir de informações trazidas por whistleblowers, mais de US$ 59 bilhões desviados apenas nos últimos 30 anos pelo Department of Justice[8].

 

Além disso, casos emblemáticos como o escândalo de Watergate (que derrubou o Presidente dos EUA Richard Nixon), os Pentagon Papers (levando a população a um movimento contrário à Guerra do Vietnã, com a determinação de retorno das tropas) e, no Brasil, do Cartel dos Trens de São Paulo, apenas para citar alguns, jamais teriam vindo à tona sem a presença de whistleblowers.

 

Nos EUA, estima-se que cerca de 40% dos grandes esquemas criminosos são conhecidos, primeiro, por uma “dica” vinda de um whistleblower.

 

Destarte, não é difícil concluir que o whistleblowing é eficaz na descoberta das fraudes e na recuperação de verbas desviadas.

 

5) Com o whistleblowing, os esquemas criminosos são descobertos mais cedo e causam menos prejuízo

 

Um estudo da Association of Certified Fraud Examiners (ACFE), cuja pesquisa abordou quase 3.000 casos de fraudes tanto no setor privado quanto no público indicou que, com a “dica do whistleblower”, não só 40% dos esquemas fraudulentas foram descobertos, como também, em média, tal descoberta se deu em até 18 meses, com o prejuízo médio de US$ 126.000,00. Já por meio da investigação comum, sem essa dica, o prazo médio de descoberta é de 24 meses, com prejuízo médio de US$ 935.000,00.

 

Comprovando tal estimativa, Harry Markopolos, um ex-executivo de fundo de investimento do mundo que denunciou o maior esquema Ponzi da história, gerido por Bernard Madoff, quando ouvido pelo Subcomitê de Mercados de Capitais e Seguros da Câmara dos Deputados dos EUA[9], afirmou que suas primeiras denúncias aportaram às autoridades quando o esquema geria entre 3 e 7 bilhões de dólares. Ninguém deu ouvidos. 1 ano depois, quando os valores já ultrapassavam a marca de 13 a 20 bilhões de dólares, ele novamente apresentou denúncias. Sem sucesso. 4 anos após, com o esquema atingindo 30 bilhões de dólares, novas denúncias. Sem investigação. Mais 4 anos, quando finalmente os primeiros investigadores resolveram levar em consideração tudo o que Markopolos havia apresentado de evidências, com uma fraude superior a 50 bilhões de dólares, é que o esquema chegou ao fim com a prisão de Madoff.

 

CONCLUSÃO

 

A conclusão que se tira dos 5 motivos elencados anteriormente é uma só: passou da hora do Brasil regulamentar o whistleblowing. Todavia, é necessário que sua implementação seja feita com a devida técnica legislativa, a fim de que sua eficácia seja posta à prova.
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[1] Compendium of good practices on anti-corruption for OGP action plans. Disponível em https://www.transparency.org/whatwedo/publication/compendium_of_good_practices_on_anti_corruption_for_ogp_action_plans. Acesso em 26/03/2019 às 20h01min.

[2] Disponível em https://www.transparency.org/cpi2018. Acesso em 26/03/2019 às 20h04min.

[3] RAGUÉS I VALLÈS, Ramon. ¿Héroes o traidores? La protección de los informantes internos (whistleblowers) como estrategia político-criminal. In: Revista Para El Análisis Del Derecho, n. 364, p. 5, Barcelona/ES, julho de 2006.

[4] Disponível em https://www.valor.com.br/politica/5611073/superfaturamento-no-rodoanel-pode-somar-r-600-milhoes-diz-mpf. Acesso em 21/03/2019 às 16h02min.

[5] Disponível em https://apublica.org/2013/08/reporter-desacobriu-whistleblower-da-siemens/. Acesso em 21/03/2019 às 16h06min.

[6] Disponível em https://www1.folha.uol.com.br/cotidiano/2016/09/1812723-cupula-da-cardiologia-do-einstein-cai-por-suposto-elo-com-fornecedor.shtml. Acesso em 25/03/2019 às 19h46min.

[7] Disponível em https://www.sec.gov/sec-2018-annual-report-whistleblower-program.pdf. Acesso em 21/03/2019 às 16h12min.

[8] Relatório disponível em https://www.justice.gov/civil/page/file/1080696/download?utm_medium=email&utm_source=govdelivery. Acesso em 21/03/2019 às 16h25min.

[9] Testemunho disponível em http://library.clerk.house.gov/reference-files/111_fin_005.pdf. Acesso em 25/03/2019 às 20h29min.