Os 5 maiores mitos do whistleblowing: uma análise a partir das críticas à introdução do “informante do bem” no Pacote Anticrime

24 de April de 2019 Off By Rodolfo Macedo do Prado

O Ministro da Justiça e da Segurança Pública, Sergio Moro, apresentou um grande pacote anticrime no qual estão contidas 20 medidas. Dentre estas, está a “Medida XIX – Introdução do whistleblower ou ‘informante do bem’”, que pretende regulamentar o whistleblowing no Brasil.

Logo após a disponibilização do anteprojeto de Lei, muitos artigos, opiniões e pareceres surgiram com inúmeras críticas à regulamentação do whistleblowing.

Contudo, embora o projeto mereça reparos (leia o parecer do colunista sobre a Medida XIX aqui no Consultor Penal em https://consultorpenal.com.br/pl-anticrime-moro-whistleblowing/), muitas das críticas focam em “lugares comuns” que ou não buscaram as melhores fontes ou simplesmente só traduzem opiniões sem grande embasamento teórico, que a pesquisa séria aponta como meros mitos.

Este artigo, portanto, focará nos 5 maiores mitos – especialmente aqueles mais repetidos –, demonstrando os equívocos e apontando, com mais precisão, o que de fato é o whistleblowing.

 

1) “O whistleblowing tem origem no Direito norte-americano e sua implantação é parte da americanização do processo penal brasileiro”

 

De longe o mito mais repetido sobre o whistleblowing é que ele teria origem nos EUA, com a única divergência do quando teria se iniciado, se em 1977 com o Foreign Corrupt Practices Act (FCPA); em 1989 com o Whistleblower Protection Act; ou em 2010 com o Dodd-Frank Act.

Tal informação é absolutamente equivocada.

Como já visto aqui no Consultor Penal (leia mais em https://consultorpenal.com.br/whistleblowing-como-instrumento-de-combate-a-corrupcao/), a origem do instituto data do ano de 695 no reino de Kent, atual Inglaterra, por meio de lei assinada pelo então Rei Withred, na qual “se alguém ‘livre’ trabalhasse durante o sábado sabático, perderia todo o lucro daquele dia e, como premiação, o denunciante receberia metade da multa e os lucros do trabalho”. Portanto, muito antes dos EUA sequer terem sido descobertos, o que só ocorreria quase 1.000 anos depois.

Aliás, nos próprios EUA o whistleblowing foi introduzido já em 1863, com o False Claims Act, e não só nas últimas décadas como muitos querem fazer crer tendo, inclusive, por meio deste ato, conseguido seus maiores resultados, recuperando mais de 59 bilhões de dólares desviados ilicitamente.

Quanto à “americanização do processo penal brasileiro”, tem-se que as críticas partem da premissa de que ou o whistleblowing tem origem nos EUA, o que já foi rechaçado acima, ou que seria o instituto próprio do sistema common law, onde a fonte primária do Direito é o precedente e não a Lei, como é o caso do sistema civil law, do qual o Brasil faz parte.

Ocorre que o whistleblowing é um instituto global, de aplicação a qualquer sistema jurídico e em qualquer regime (democrático, teocrático ou autocrático). Tanto é verdade que a Convenção das Nações Unidas Contra a Corrupção e as demais Convenções Internacionais regionais (OEA, UE, etc) preveem a inclusão do sistema de recebimento das denúncias e o fornecimento de garantias e recompensa aos denunciantes em todos os países signatários.

Na mesma linha, é importante salientar que o Brasil já teve regulamentado o whistleblowing antes mesmo dos EUA, de 1521 a 1822, época em que a versão portuguesa do instituto era aqui regulada pelas Ordenações Manuelinas e Filipinas, sem paralelo no país norte-americano. O pacote anticrime, então, traduz a volta do “ato de assoprar o apito” ao ordenamento e não só sua mera introdução.

 

2) “O whistleblowing não passa de denuncismo vingativo, já que não há responsabilização e reportar é obrigação”

 

O segundo grande mito que circunda o instituto é o fato de que seria a institucionalização do denuncismo vingativo em busca de dinheiro, uma vez que não haveria possibilidade de responsabilização de quem apresenta uma falsa denúncia e que o fato de reportar um ilícito seria obrigação.

Acerca do conceito, o whistleblowing seria um ato deliberado, não-obrigatório, de um indivíduo civilmente capaz, que não possui obrigação legal de tomar qualquer medida investigativa e/ou repressiva, de informar, a quem possua esta obrigação legal, acerca da prática de atos ilícitos – sejam eles de cunho criminal, administrativo e/ou cível -, perpetrados no âmbito da Administração Pública e/ou de entidades privadas, que afetem terceiros. Desta forma, há um conceito definido e não mero denuncismo.

Em troca da informação, o whistleblower, aquele que fez a denúncia, teria garantias antirretaliação de toda sorte – desde integridade física até estabilidade laboral – e, caso a denúncia leve à condenação transitada em julgado com recuperação efetiva de bens e/ou valores, o denunciante também teria direito à recompensa financeira.

A recompensa financeira e as garantias, dois pilares essenciais do whistleblowing, existem por um simples motivo: quando um cidadão expõe um grande esquema criminoso, ele automaticamente vira alvo não só de ataques à integridade física como também psicológicos e em seu emprego e seio social. Muitas vidas mudaram completamente depois das denúncias. Os dois pilares, então, servem de incentivo para que, mesmo na mudança de vida, haja esperança ao whistleblower.

Veja-se, ainda, que, para se chegar à recompensa, é necessário que a denúncia não só tenha fundamento e provas que a embasem, como também a ação judicial que dela eventualmente derive deve transitar em julgado desfavoravelmente ao denunciado. Não se incentiva, portanto, a “denúncia pela denúncia”, apenas para uma espécie de revanchismo.

Neste ponto, inclusive, é necessário ressaltar que não estará derrogada a possibilidade de responsabilização do agente que “abusar do direito de denúncia”, já que continuaram com vigência os crimes de calúnia, denunciação caluniosa e falsa comunicação de crime, por exemplo.

Isso sem falar na possibilidade de ressarcimento civil por eventuais danos morais e materiais que a falsa denúncia possa causar e as consequências administrativas e/ou trabalhistas daquele que age de má-fé na hora denunciar.

Neste ponto, salienta-se que o Pacote Anticrime prevê expressamente a possibilidade de responsabilização de quem age com dolo na hora de apresentar uma denúncia sem base.

 

3) “O whistleblowing é exclusivo de servidores públicos e dá recompensa ao bisbilhoteiro, hipócrita e alcaguetas”

 

Outro grande mito diz respeito à confusão acerca do alcance do whistleblowing, especialmente em pareceres que o restringem a servidores públicos.

De início, cabe explicar que o whistleblowing pode ser externo ou interno. Será externo quando o whistleblower não fizer parte do mesmo órgão, empresa ou entidade que receberá e/ou contra a qual repousará a denúncia. Geralmente, o whistleblowing externo ocorre no âmbito da Administração Pública, com um cidadão apresentando sua denúncia a um órgão governamental. Por seu turno, o interno ocorre quando o whistleblower faz parte do mesmo órgão, empresa ou entidade que recebe ou contra o qual será feita a denúncia, ocorrendo, como regra, no âmbito privado.

Tal diferenciação não impede, porém, que o servidor público apresente uma denúncia de um ilícito cometido dentro da mesma repartição em que trabalha, caracterizando um whistleblowing interno no âmbito público. Da mesma forma, um consumidor pode denunciar alguma fraude ou prática ilícita de uma ou mais empresas de determinado setor, caracterizando um whistleblowing externo no universo privado.

Nesse passo, como também já visto aqui no Consultor Penal (ver mais em https://consultorpenal.com.br/5-motivos-whistleblowing-brasil/), a utilização de funcionários privados foi responsável pela descoberta de 40% das maiores fraudes dos EUA. Se incluirmos consumidores, tal margem sobre para 69%.

Por seu turno, o destinatário da recompensa (o whistleblower) não pode ser tratado como um “bisbilhoteiro”, “hipócrita” ou “alcagueta”. O instituto foi pensado – e assim evoluiu – como uma forma de empoderar os cidadãos para que denunciem a prática de ilícitos que afetem a sociedade em que vivem, também no âmbito das ferramentas de accountability.

Não raro, o whistleblower vive sob constante ameaça de morte, é obrigado a se mudar de cidade, por vezes de nome, não recebe mais oportunidades de emprego no mesmo setor em que trabalhara e é rotulado para o resto da vida.

Rebaixar o instituto a “deduragem” é desconhecer a história e aplicação do whistleblowing.

 

4) “Whistleblower é quem delata o comparsa e recebe recompensa”

 

O quarto mito é aquele que confunde whistleblowing com colaboração premiada (ou delação premiada). Há 3 diferenças substanciais entre os dois institutos, senão vejamos.

A primeira diz respeito a quem pode delatar (ou reportar ou informar). No whistleblowing, basicamente toda pessoa é um reportante em potencial, especialmente aqueles que não possuem qualquer relação com o ilícito reportado. Já na colaboração, o colaborador é obrigatoriamente alguém que cometeu um ou mais dos ilícitos delatados e delatará os coautores e partícipes.

Já a segunda diz respeito ao âmbito do que pode ser reportado ou delatado. O whistleblowing, enquanto instituto, é pensado para que estejam contidos toda sorte de ilícitos criminais, administrativos e/ou cíveis. Já na delação premiada só se trata de crimes.

A última das diferenças essenciais concerne à recompensa. Enquanto na colaboração premiada o prêmio é a redução da pena, perdão judicial e/ou um regime diferenciado de cumprimento da pena, no whistleblowing a regra é de que a recompensa será financeira, baseada no trabalho do Estado para conseguir as provas e no montante efetivamente recuperado.

Se é verdade que algumas legislações também permitem que o whistleblower seja alguém que cometeu o ilícito, fato é que, em sua essência, o whistleblowing foi concebido para premiar o cidadão que não possui relação com o ilícito perpetrado.

 

5) “O whistleblowing é inconstitucional por afronta à publicidade e à proibição do anonimato”

 

Já o último dos grandes mitos concerne à inconstitucionalidade do whistleblowing no Brasil em razão de uma possível afronta à publicidade e à proibição do anonimato.

Inicialmente, cabe destacar que a Constituição Federal é clara no sentido de que “todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado.

O fato de a denúncia ser inicialmente apurada com sigilo de forma alguma afronta tal postulado, uma vez que se insere no mesmo universo dos inquéritos, procedimentos investigatórios criminais, processos administrativos disciplinares, medidas acautelatórias, processos que versam sobre menores de idade, entre outros. Todos estes encontram guarida nas ressalvas.

Por seu turno, a proibição do anonimato (é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato) não faz, por si só, com que o whistleblowing seja inconstitucional. Basta que a lei defina que a prova oriunda de denúncia anônima em que se negue a revelação do whistleblower é inadmissível e que ninguém possa ser condenado apenas com base na informação anônima. Tal ressalva já é feita pelo Pacote Anticrime.

É, inclusive, o que ocorre no âmbito das interceptações telefônicas. A denúncia anônima não pode servir para que o sigilo seja quebrado, devendo ser aberta uma investigação para melhor apurar a informação e produzir outras provas que possam embasar o pedido.

De uma forma ou de outra, é bom lembrar que o whistleblowing enquadra-se na garantia constitucional da liberdade de expressão, presente na Declaração Universal dos Direitos Humanos como “todo ser humano tem direito à liberdade de opinião e expressão; este direito inclui a liberdade de, sem interferência, ter opiniões e de procurar, receber e transmitir informações e ideias por quaisquer meios e independentemente de fronteiras”.

Também por este motivo é que existe a possibilidade de responsabilização caso haja abuso dessa garantia, tanto no âmbito criminal, administrativo e cível.

Fato é que os 5 grandes mitos apontados no presente artigo são reverberados como se verdade fossem, entrando em um processo de retroalimentação, a partir do momento em que são citados uns pelos outros, até que virem verdades.

Destarte, o que se objetivou foi desvendá-los e trazer a informação correta, com a devida fundamentação, para que a discussão acerca da regulamentação do whistleblowing dê-se em um ambiente de debate sério e com as fontes corretas.